På ega.se använder vi cookies för att din upplevelse ska bli så bra som möjligt. Genom att fortsätta använda vår webbplats accepterar du att cookies används och genom att klicka "ok" så sparas ditt val till nästa besök.
ega-logga
skugga-uppe

Aktuellt

Kom och möt några av oss som jobbar på EGA den 23 oktober i Göteborg, tillsammans med andra som arbetar inom samhällsbyggnad. Vi inleder med ett kort anförande av Tomas Thulin. Därefter bjuder vi på lite dryck och enklare tilltugg där du har möjlighet att mingla med branschfolk.

Läs mer här: Eftermiddagsseminarium med EGA

18/9
Får man ändra ett avtal utan ny upphandling?

Fr man ndra ett avtal utan ny upphandling?

Kammarrätten i Sundsvall har under sommaren kommit med ett intressant avgörande i mål 2637-18, där dom meddelades den 3 juli 2019. Det är frågan om ändringar av avtal som varit uppe till prövning. Som bekant stannar inte tillämpningen av upphandlingsreglerna vid tilldelningsbeslutet. Upphandlingsreglerna gäller även efter ingångna avtal och tar då sikte på vad som gäller vid fullgörande av avtalet.

Vid fullgörande av kontrakt och ramavtal är det viktigt att säkerställa att villkoren inte ändras så att det kan ses som ett nytt avtal som borde ha föregåtts av en annonsering. Ett avtal som förlängs, utvidgas eller ändras kan, om inte en sådan option finns i det ursprungliga avtalet, i realiteten innebära att ett nytt avtal sluts, ett avtal som borde ha upphandlats. Om det inte varit tillåtet att använda direktupphandling kan rätten i sådana fall besluta att avtalet är ogiltigt.

Av upphandlingslagstiftningen framgår att kontrakt och ramavtal får ändras under vissa förutsättningar. Det är ändringar av mindre värde, kontrakt som innehåller tydliga ändrings- eller optionsklausuler i kombination med att kontraktets övergripande karaktär inte ändras, kompletterande beställningar under vissa specifika förhållanden, oförutsebara omständigheter som myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett och som inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras, byte av leverantör under vissa förutsättningar samt ändringar som inte är väsentliga. Ändringen anses vara väsentlig bland annat om den inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen, eller om det innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet, att kontraktets omfattning utvidgas betydligt eller om det innebär ett byte av leverantör som inte faller under vad som är tillåtet. Värdet av ändringen uppskattas enligt samma principer som vid uppskattning av värdet av upphandlingen. Om flera ändringar görs efter varandra är det det samlade nettovärdet av ändringarna som ska jämföras med kontraktsvärdet.

I det nu aktuella fallet hade Kramfors kommun genomfört en upphandling av maskinentreprenad och vinterväghållning. Avtal hade tecknats men det hade nu, enligt den klagande entreprenören, skett sådana ändringar av avtalet att det i realiteten blivit ett nytt avtal. Avtalet skulle enligt klagande entreprenör ogiltigförklaras. Kramfors kommun invände mot ansökan.

Klagande entreprenör anförde bland annat att ändringar skett innebärande att kravställningen i den tidigare genomförda upphandlingen inte upprätthållits. Om dessa ändringar varit kända hade antalet anbudsgivare och prissättningen av anbuden kunnat påverkats. Vidare anfördes att ändringarna har påverkat avtalens övergripande karaktär, i det här fallet ändring som genomförts beträffande skadeersättning som enligt klagande entreprenör skulle vara jämförbart med att avstå från att tillämpa ett vite. Även en förändring angående fordonskrav innebar enligt klagande entreprenör att obligatoriska krav som ställts vid den genomförda upphandlingen har frånfallits. Därutöver menade klagande entreprenör att ytterligare ersättning har tillkommit.

Kramfors kommun invände och anförde att det inte förelåg några ändringar, varken i förhållande till upphandlingsdokumenten eller till hur avtalen var utformade när de ingicks. Vidare anförde kommunen att i den mån ändringar har gjorts är de av mindre värde och att de inte är väsentliga. Skadeersättningen hade inte ändrats, endast förfarandet vid felhanteringen. Miljökraven hade inte ändrats, men om rätten skulle finna att ändring har skett är den av mindre värde. Här ställde Kramfors kommun även upp en uträkning vad kostnaden för aktuell maskin uppgår till, anförde att detta understiger tröskelvärdet samt är lägre än tio procent av avtalets värde. Kramfors kommun bemötte invändningen om förändring av fordonskrav med att det inte angivits , i vart fall skulle ändringen vara av mindre värde, Avtalets karaktär har inte ändrats och ändringen är inte heller väsentlig. Enligt Kramfors kommun hade det inte heller tillkommit någon ytterligare ersättning. Om rätten skulle finna att någon post tillkommit var det enligt kommunen endast en ändring av mindre värde. Även här uppställde kommunen en uträkning för att visa det ekonomiska utfallet.

Kammarrätten, som kom till ett annat slut än förvaltningsrätten, avslog entreprenörens ansökan om överprövning. De ändringar som skett bedömdes inte innebära att leverantörens ansvar inskränktes eller begränsades beloppsmässigt, inte heller kraven på fordon som skulle användas utgjorde en ändring jämfört med ursprungligt avtal. Dock fann Kammarrätten att ett eventuellt undantag från miljökraven för maskiner utgjorde ett avsteg från vad som upphandlats men att ändringen inte kunde anses ändra avtalets övergripande karaktär. Värdet av ändringen understeg även det relevanta tröskelvärdet och 10 procent av avtalets värde. Vad gäller invändningen att ytterligare ersättning skulle utgå till leverantör anför kammarrätten att rätten, utifrån vad entreprenören anför samt vad som framgår av prisbilagan, inte kan dra slutsatsen att de tillagda posterna innebär ytterligare rätt till ersättning. Kammarrätten finner därmed att klagande entreprenör inte gjort sannolikt att avtalet ändrats i denna del. Poster med prisuppgift, som hade lagts till i efterhand var dock tillräckliga för att finna att en ändring skett men eftersom avtalets övergripande karaktär inte ändrats och värdet på ändringen understeg såväl relevant tröskelvärde som tio procent av avtalets värde fanns inte skäl för att bifalla talan på den grunden. Kammarrätten avslog alltså ansökan om överprövning.

Intressant är att Kammarrätten i domskälen upprepade gånger använder formuleringar liknande "det finns inte anledning att ifrågasätta" när det gäller uppgifter lämnade av Kramfors kommun. Frågan är om här fanns möjlighet för klagande entreprenör att argumentera annorlunda eller föra fram fler fakta för att få rätten att ifrågasätta vad Kramfors kommun anfört? Kammarrätten anger även att Kramfors kommuns uppskattning av värde inte har ifrågasatts av entreprenören som begärt överprövning. Rätten har alltså inte bara lagt vad klagande entreprenör anfört till grund för bedömningen, utan även avsaknaden av invändningar mot kommunens påståenden.

Sammanfattningsvis kan konstateras att upphandlade avtal får ändras under vissa förutsättningar, ändringarna får dock aldrig vara väsentliga eller ändra avtalets övergripande karaktär. Vidare kan konstateras att vid rättens prövning är det vad parterna har anfört som läggs till grund för avgörandet. Det är därmed av vikt att föra fram allt, bemöta alla av motparten framförda påståenden samt inte minst tydligt presentera relevanta omständigheter så att rätten förstår att en ändring har, eller inte har, skett.

ann[punkt]liljedal[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat på Foyen Advokatfirma

För några år sedan (2015) introducerades förordning (2015:216) om trafikbuller vid bostadsbyggnader även kallad trafikbullerförordningen och bestämmelsen 2 kap. 6 a plan- och bygglagen (2010:900) (PBL) i syfte att förenkla och förtydliga tillämpningen och hanteringen av omgivningsbuller i planärenden såväl som i bygglovsärenden vid bostäder. Dessa regler gäller för nya detaljplaner och för bygglov utanför plan men vad gäller egentligen vid äldre detaljplaner?

Buller vid bostad - Hur hgt fr det vara?

Den 11 april 2019 meddelade Mark- och miljööverdomstolen (MÖD) dom i mål P 3433–18 som i korthet handlade om en bygglovsprövning för fyra nya flerfamiljehus. Enligt detaljplanen från 1993 fick bullernivåerna vid fasad inte överstiga en ekvivalent ljudnivå om 55 dB(A). Utredningen som gjorts visade på att bullernivåerna vid några fasader skulle komma att uppgå till 56–60 dB(A), det vill säga överskrida den enligt detaljplanen godtagbara bullernivån.

MÖD konstaterade att man i aktuellt fall hade en detaljplan som var gammal och vars genomförandetid gått ut. Planen hade hårdare krav för buller än de nivåer som bestämts i trafikbullerförordningen. Nivåerna i förordningen är satta utifrån vad som anses godtagbart för att förebygga olägenheter för människors hälsa och bör därför vara nivåer som kan vara acceptabla. Med utgångspunkt i det och då den som sökt byggloven hävdade stora svårigheter att anlägga bullerdämpande åtgärder ansåg domstolen att så länge nivåerna var under förordningens bullernivåer kunde en avvikelse från detaljplanen tillåtas. Domstolen ansåg därför att man skulle bortse från detaljplanens bestämmelser om buller för att istället utgå från de riktvärden som finns reglerade i trafikbullerförordningen och som i detta fall innehöll ett riktvärde om 60 dB(A) vid fasad. Det ska här noteras att trafikbullerförordningen har några olika nivåer för buller vid bostad beroende på storlek och om det finns en tyst sida eller inte.

En av de bestämmelser som MÖD tog avstamp i vid bedömningen är 2 kap. 6 a PBL – en bestämmelse som stadgar att bostadsbyggnader vid planläggning och i ärenden om bygglov ska lokaliseras, utformas och placeras på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till möjligheterna att förebygga olägenhet för människors hälsa i fråga om omgivningsbuller. Bestämmelsen utgör kittet i frågan om omgivningsbuller vid plan- och byggfrågor. Det framgår av förarbetena till bestämmelsen att frågor avseende buller ska vara så långt utredda och besvarade som möjligt när till exempel en detaljplan antas. Allt för att säkerställa ett förebyggande av olägenheter för människors hälsa. MÖD anförde även att det normalt vid bygglov inom detaljplanerat område inte är tänkt att denna bullerfråga ska komma upp då frågan ska vara löst i detaljplanen men ansåg här att det fanns skäl att göra en bedömning ändå. Det bör dock poängteras att avvikelsen från detaljplanen i nu aktuellt mål var relativt liten vilket givetvis kan ha påverkat bedömningen.

MÖD:s bedömning i målet visar på att godtagbara bullernivåer i detaljplaner inte alltid utgör ramen för bullerprövningen, utan att även trafikbullerförordningens uppdaterade riktvärden kan tillmätas en stor betydelse. Det blir utifrån detta allt viktigare att inte bara se vilka värden som anges i detaljplan utan att underlaget som varit grunden till det är korrekt så att värdena går att använda. Det bör även noteras att trafikbullerförordningens bullervärden är relevanta för bostäderna när de står färdiga och avser trafik. Dessa värden ska även sättas i förhållande till Folkhälsomyndighetens allmänna råd om buller inomhus vilka bostäderna ska klara av. I dessa allmänna råd ges riktvärden avseende buller för bostadsrum i permanenta bostäder och fritidshus men rekommendationerna gäller även för lokaler där det försiggår bland annat utbildning och vård. Då Folkhälsomyndighetens allmänna råd endast ger myndighetens åsikt om var gränsen för ohälsosamt buller kan gå medan trafikbullerförordningen är direkt tillämplig, dock med riktvärden, så verkar exakta bullernivåer egentligen inte finnas även om de används som om de fanns. Det finns sedan även andra saker att väga in i bedömningen, som vilket typ av ljud det rör sig om och hur länge ljudet pågår. Sammanfattningsvis finns det alltså flertalet parametrar att ta hänsyn till för att säkerställa godtagbara bullernivåer för att i slutändan säkerställa ett förebyggande av olägenheter för människors hälsa.

caterina[punkt]carreman[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat på Foyen Advokatfirma

michelle[punkt]jansson[snabel-a]foyen[punkt]se, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma

Hållbar förvaltning med god ekonomi

Syftet är att ge inspel och idéer till hur du på ett systematiskt sätt kan hitta förbättringspotentialer inom ditt förvaltningsarbete. Vi vill också ge dig verktyg för att möjliggöra ett hållbart och ekonomiskt lönsamt fastighetsägande.

Kursen vänder sig till dig som arbetar med fastigheter, är fastighetsförvaltare eller -chef inom såväl privat, som offentlig sektor och vill utveckla din verksamhet.

Hållbar förvaltning med god ekonomi »

Före bygga – Byggherrens roll för en säker arbetsmiljö

Vill du stärka dig i din roll som byggherre och utveckla dina arbetssätt och de verktyg du har att arbeta med?

Du kanske känner till dina ansvarsområden men känner dig mindre trygg i hur du kan förvalta ditt ansvar i praktiken? Ofta kanske du känner dig ganska ensam i rollen och saknar forum att bolla de utmaningar du ser med rollen? I så fall har du hamnat rätt!

En kurs framtagen av Håll Nollan.

Före bygga – Byggherrens roll för en säker arbetsmiljö »

Lär dig mer om AMA AF 12 med tillhörande Råd och anvisningar och hur dessa skall tillämpas vid offentlig upphandling och samspelet med de krav och regler som upphandlingslagstiftningen ställer. Grunden för ett bra avtal och en lyckad och lagligen genomförd upphandling skapas med de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget som beställaren inkluderar i materialet till anbudsgivaren. AMA AF 12 tjänar som underlag vid upprättande av administrativa föreskrifter för entreprenader inom byggsektorn.

Klicka här för att läsa mer om kursen som vi i dagsläget enbart genomför som företagsintern kurs.

I ett nyligen avgjort mål har en kammarrätt ansett att det vid utvärdering och poängsättning av krav i upphandlingsdokument av så kallade mjuka parametrar är ofrånkomligt med ett visst mått av subjektiv bedömning vid upphandlingar av aktuell karaktär. Kammarrätten ansåg att principen om transparens inte hade överträtts.

Utvrdering vid Partnering - Ett visst mtt av subjektiv bedmning fr godtas

Kammarrätten i Sundsvall avgörande angående upphandling av så kallade partneringkontrakt (dom den 16 april 2019, mål nr 3034-18) belyser de utmaningar upphandlande myndigheter ofta möter när det gäller utvärdering av mjuka parametrar vid denna typ av upphandlingar. Vid upphandling med partnering som grund sker utvärderingen av de inkomna anbuden oftast i en bytande utsträckning av annat än pris, till exempel av planer för genomförande, intervjuer med nyckelpersoner, dessas kompetens och erfarenhet med mera. Det innebär alltså att den upphandlande myndigheten i stor utsträckning tar hänsyn till mjuka parametrar i förfrågningsunderlaget.

Bakgrunden till målet är att Lerums kommun genomförde en upphandling av en totalentreprenad med partneringsamverkan genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Efter fattat tilldelningsbeslut ansökte en förlorade leverantör om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att utvärderingen skulle göras om. I andra hand yrkande leverantören att upphandlingen skulle göras om. Av upphandlingsdokumenten framgick att utvärderingen av offererad platschef kunde ge maximalt fem poäng och det som bland annat skulle räknas in vid bedömningen var utbildning relevant för uppdraget och erfarenhet av partnering. Grunden för den förlorade leverantörens yrkanden var exempelvis att Lerums kommun tillmätt just eftergymnasial utbildning eller högskolutbildning särskild betydelse vid poängsättningen av platschefen och att detta har lett till att deras offererade platschef fått avdrag på poängen. Leverantören gjorde gällande att upphandlingsdokumenten brast i transparens då det vid poängsättning av platschefen hade tillmätts betydelse att ha eftergymnasial utbildning trots att detta inte gått att utläsa i upphandlingsdokumenten.

Förvaltningsrätten konstaterade att det av upphandlingsdokumenten inte gick att utläsa något krav på att platschefen ska ha eftergymnasial utbildning eller högskoleutbildning för att kunna nå maxpoäng vid utvärderingen. Förvaltningsrätten ansåg därför att upphandlingsdokumenten brast i transparens på så sätt att inte ens en rimligt informerad och omsorgsfull anbudsgivare skulle kunna förstå att just en platschef med eftergymnasial utbildning eller högskoleutbildning krävs för att kunna tilldelas maxpoäng. Genom bristen på en tydlig definition av vilken utbildning som är relevant för uppdraget gavs Lerums kommun möjlighet till en godtycklig bedömning vid anbudsutvärderingen och väger in mervärde i eftergymnasial utbildning som inte tydligt framgick av upphandlingsdokumenten. Enligt förvaltningsrätten brast upphandlingsdokumenten därmed i transparens, varför upphandlingen skulle göras om.

Lerums kommun överklagade till kammarrätten som upphävde förvaltningsrättens dom och avslog ansökan om överprövning. Kammarrätten ansåg att det i aktuell typ av upphandling, totalentreprenad med strategiskt partneringavtal, kan vara svårt för den upphandlande myndigheten att i upphandlingsdokumentet exakt ange vad som ska värderas. Kammarrätten ansåg vidare att de krav som var aktuella i målet är svåra att poängsätta. Lerums kommun hade ändå angett hur poängsättning skulle komma att ske. Vid utvärdering och poängsättning är ett visst mått av subjektiv bedömning ofrånkomlig. Det har inte framkommit annat än att Lerums kommun följt angiven utvärderingsmodell. I målet var därför enligt kammarrätten inte visat att principen om transparens överträtts. Det fanns därför inte skäl att göra om upphandlingen.

Avgörandet ligger i linje med tidigare kammarrättsavgöranden (se bl.a. Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 2967-13) och innebär att ett visst mått av subjektiv bedömning av upphandlande myndigheter accepteras av domstolarna vid utvärdering och poängsättning av kriterier avseende mjuka parametrar såsom erfarenhet och kompetens. Avgörandet är fullt rimligt och pragmatiskt. Det motsatta skulle enligt vår mening ställa i det närmaste orimliga krav på upphandlande myndigheter att i detalj redogöra för hur utvärderingen ska gå till för att inte strida mot transparensprincipen, något som svårligen låter sig göras i dylika upphandlingar, präglade av komplexitet och där andra värden än pris bör premieras vid anbudsutvärderingen.

För mer information, kontakta:

per-ola[punkt]bergqvist[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma

ulrika[punkt]hedberg[snabel-a]foyen[punkt]se, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma

Hur skra rttigheter om motparten gr i konkurs eller hamnar p obestnd i entreprenad?

Frågan hur man kan man säkra sina rättigheter vid konkurs eller obestånd hos motparten har ställts av många. För en beställare är det enkla svaret att inte betala för mer än vad som utförts.

Om beställaren dessutom håller inne betalning med sådan marginal att det sannolikt inte blir dyrare att färdigställa entreprenaden med en annan entreprenör, ifall den redan anlitade inte fullföljer sina åtaganden, har beställaren förmodligen satt sig en än mer säker sits.

För entreprenören å andra sidan gäller det att försöka se till att så mycket betalning som möjligt sker i förväg och att betalningsplanen, om en sådan finns, är så framtung att entreprenören inte behöver ligga ute med pengar och arbete.

Marcus Eidem, advokat på Foyen Advokatfirma, tar upp detta i tre delar som du kan ladda ner nedan:


Vid frågor kontakta:

marcus[punkt]eidem[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat Foyen Advokatfirma

Ska man som anbudsgivare inte kunna lita på ett meddelande från kommunen om förlängd avtalsspärr? Högsta förvaltningsdomstolen kommer nu att besvara frågan.

Hur var det nu - Kunde man lita p ett meddelande frn kommunen?

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har den 26 februari 2019 meddelat prövningstillstånd i ett mål som gäller frågan om en upphandlande myndighet kan förlänga en avtalsspärr efter det att underrättelse skickats ut om tilldelningsbeslut och under vilken tid avtalsspärren gäller (mål nr 6326-18).

Vi har tidigare redogjort för underinstansens avgörande i målet (Kammarrätten i Jönköping, mål nr 2051-18).

Bakgrunden till målet är att Falköpings kommun genomfört en upphandling för projektering och utförande av en temalekplats i parkmiljö. Den 25 juni 2018 skickade kommunen ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet. Av underrättelsen framgick att avtalsspärren gällde t.o.m. den 5 juli. Den 4 juli skickade kommunen på nytt ut ett e-postmeddelande, dock endast till en av anbudsgivarna, och angav att kommunen flyttade fram avtalsspärren t.o.m. den 9 juli. Den anbudsgivare som fått informationen skickade den 9 juli in en ansökan om överprövning till förvaltningsrätten. Samma dag beslutade förvaltningsrätten att avvisa ansökan med hänvisning till att ansökan kommit in för sent – avtalsspärren hade ju utgått den 5 juli.

Anbudsgivaren klagade på förvaltningsrättens beslut till Kammarrätten i Jönköping som avslog överklagandet. Enligt kammarrätten måste en förlängd avtalsspärr ges i form av en underrättelse om tilldelningsbeslut och om meddelandet saknar denna form är en upphandlande myndighets uppgift om förlängd avtalsspärr utan verkan.
Som vi tidigare framhållit bär kammarrättens avgörande en väldigt formell prägel och kan enligt vår uppfattning synas direkt opraktiskt och omständligt. En konsekvens av avgörandet blir att en anbudsgivare inte kan lita på uppgiften från en upphandlande myndighet om att avtalsspärren är förlängd i förhållande till vad som angavs i meddelandet om tilldelningsbeslutet. Vidare inställer sig frågan hur en upphandlande myndighet ska gå tillväga om man vill ge anbudsgivarna extra tid att ansöka om överprövning. I dessa fall återstår för upphandlande myndigheter att återkalla meddelat tilldelningsbeslut med innebörd att ingen avtalsspärr längre löper eller att i ett meddelande till samtliga anbudsgivare ombekräfta sitt tilldelningsbeslut med angivande av en ny – i tiden utsträckt – avtalsspärr. I praktiken således ett föga praktiskt och ett onödigt omständligt tillvägagångssätt.

Vi ser fram emot ett klargörande från HFD i frågan. Vår förhoppning är naturligtvis att utgången i målet blir mer pragmatisk jämfört med kammarrätten.

Vi återkommer med en kommentar och analys så snart HFD har meddelat dom i målet.

För mer information, kontakta:

per-ola[punkt]bergqvist[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma

ulrika[punkt]hedberg[snabel-a]foyen[punkt]se, biträdande jurist på Foyen Advokatfirm

Vid en överprövning av offentlig upphandling tillämpas förvaltningsprocesslagen. Det finns inga uttryckliga bestämmelser i upphandlingslagstiftningen som reglerar rätten till ersättning för rättegångskostnader vid överprövning av en upphandling och huvudregeln är därmed att vardera parten står sina respektive rättegångskostnader. Genom framförallt det så kallade Fideliamålet har det dock etablerats att en leverantör under vissa förutsättningar kan få ersättning för skäliga rättegångskostnader i form av skadestånd på upphandlingsrättslig grund. I efterföljande rättspraxis har domstolarna tagit ställning i ett antal mål avseende rätten till ersättning och Högsta domstolen (nedan "HD") har nyligen belyst rättsläget ytterligare i det så kallade Spinatormålet, T 1055-18.

Ersttning fr rttegngskostnader vid verprvning av offentlig upphandling

En överprövningsprocess innebär vanligtvis rättegångskostnader för en leverantör. Leverantörer har som utgångspunkt inte någon möjlighet att få de kostnaderna ersatta inom ramen för förvaltningsprocessen. Som ovan angetts har dock leverantörer genom senare rättspraxis getts viss möjlighet att få sina överprövningskostnader ersatta såsom skadestånd enligt upphandlingslagstiftningen. Av 20 kap 20 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) följer att en upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör. Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.[1] En leverantör som har överprövat en upphandling kan alltså ha rätt till ersättning för sina rättegångskostnader såsom ersättningsgill skada. Nedan följer en redogörelse av HD:s rättspraxis och rättsutveckling som föregått HD:s senaste uttalanden i det så kallade Spinatormålet avseende en leverantörs rätt till ersättning för skäliga rättegångskostnader i överprövningsmål.

NJA 2013 s. 762 – "Fideliamålet"

I det så kallade Fideliamålet slog HD fast att en leverantör kan ha rätt till ersättning för skäliga ombudskostnader om kostnaderna orsakats av en överträdelse av LOU. Frågan i målet var om den leverantör som har vunnit en överprövningsprocess ändå kan få sina rättegångskostnader ersatta, men i form av skadestånd. I den föregående överprövningen i förvaltningsdomstol hade leverantören på sätt och vis nått framgång med sin talan då leverantörens anbud efter överprövningen var det enda anbudet som återstod. Förvaltningsrätten hade i sin prövning funnit att övriga anbud rätteligen inte skulle ha antagits eftersom de inte uppfyllde samtliga ska-krav i upphandlingen. Kontraktet skulle således ha tilldelats den klagande leverantören. Så kom dock inte att ske då den upphandlande myndigheten i stället valde att avbryta upphandlingen.

Av HD:s uttalanden följer att en leverantör kan ha rätt till ersättning för skäliga ombudskostnader om de orsakats av en överträdelse av LOU. En överprövning som leder till rättelse av ett upphandlingsfel innebär att den skada som annars skulle uppstå ofta avvärjs. Att inte kunna få ersättning för sina processkostnader såsom skadestånd i ett sådant fall kan få till följd att leverantörer avstår från att ansöka om överprövning, vilket i sin tur skulle få till följd att den avsedda effektiviteten med överprövningsinstitutet skulle gå förlorad, liksom även skadeståndets reparativa och preventiva effekt. HD konstaterade mot denna bakgrund att den kostnad som en leverantör har ådragits genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess kan utgöra en ersättningsgill skada under förutsättning att skadan har ett så nära samband med upphandlingsfelet att den i allmänhet bör anses ha uppkommit genom överträdelsen av LOU.

HD:s uttalanden efter Fideliamålet

HD har efter Fideliamålet uttalat att rätten till skadestånd förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget. I ett sådant fall föreligger en klar överträdelse av bestämmelserna i LOU. Trots HD:s uttalanden i Fideliamålet synes HD i ett senare avgörande vara av uppfattningen att överprövningskostnader vanligtvis inte ersätts som rättegångskostnader. Som grund för detta uttalande hänvisade HD till de uttalanden som gjordes i överprövningsutredningen om att inskränka möjligheten till sådan ersättning och uttalade att en överprövningsprocess är förenad med vissa kostnader som normalt inte ersätts där.[2]

HD:s dom av den 27 december 2018 i mål nr T 1055-18 – "Spinatormålet"

Nyligen har HD ytterligare klargjort rättsläget och slagit fast att rätten till ersättning för överprövningskostnader förutsätter att leverantören, trots framgång i förvaltningsprocessen, inte får möjlighet att tilldelas kontraktet och att detta beror på omständigheter på den upphandlande myndighetens sida.

Den upphandling som var föremål för den bakomliggande överprövningen i förvaltningsdomstol avsåg drift av Försvarets Materielverks system för ammunitions- och minröjning. Leverantören Spinator hade utvecklat det systemet och var en av flera leverantörer som lämnade anbud i upphandlingen. Kontraktet tilldelades en annan leverantör än Spinator. Spinator begärde överprövning av upphandlingen och yrkade att tilldelningsbeslutet skulle rättas och att det vinnande anbudet skulle förkastas. Detta med anledning av att det i upphandlingen fanns ett krav på att leverantören skulle ha kunskap om systemet. Spinator menade att kravet enbart kunde uppfyllas genom praktiskt arbete med systemet och att de som utvecklat systemet var de enda som kunde uppfylla kravet. Förvaltningsrätten biföll Spinators yrkande om rättelse. Efter överklagande av domen beslutade dock kammarrätten att upphandlingen skulle göras om på grund av att kravet var för otydligt formulerat. Försvarets materielverk gjorde om upphandlingen. Spinators dotterbolag vann upphandlingen och tilldelades kontraktet. Spinator lämnade inte anbud i den nya upphandlingen. Spinator väckte talan vid allmän domstol mot Försvarets materielverk och yrkade att verket skulle utge skadestånd till bolaget bl.a. för dess processkostnader vid överprövningen av upphandlingen.

HD:s majoritet konstaterade på ett allmänt plan att det genom Fideliamålet öppnats upp viss möjlighet för leverantörer att få sina överprövningskostnader ersatta såsom skadestånd enligt upphandlingslagstiftningen. HD framhöll dock att omständigheterna i Fideliamålet var speciella. Omständigheterna var speciella eftersom leverantören som hade haft framgång med sin överprövning ändå inte fick nytta av framgången eftersom att den upphandlande myndigheten avbröt upphandlingen efter förvaltningsdomstolens avgörande. Utifrån Fideliamålet kom HD därefter till slutsatsen att en leverantörs kostnader för överprövning kan ersättas som skadestånd, om leverantören vinner framgång i förvaltningsprocessen men ändå – som en följd av omständigheter som leverantören inte kan lastas för – inte får möjligheter att tilldelas kontraktet. HD konstaterar vidare att detsamma bör gälla i vissa fall om förvaltningsdomstolen beslutar att upphandlingen ska göras om men leverantören inte ges möjlighet att delta i ett nytt upphandlingsförfarande. HD fastslog därmed att det inte förelåg någon generell rätt till skadestånd i de fall en leverantör drivit en framgångsrik överprövningsprocess.

I målet konstaterade HD att Spinator hade haft viss framgång med sin överprövning eftersom Spinators talan hade lett till att kammarrätten beslutade om att upphandlingen skulle göras om. Enligt HD var alltså Spinator framgångsrika även fast kammarrätten inte beslutat i enlighet med deras yrkande om rättelse. HD framhöll dock att rätten till ersättning för överprövningskostnader förutsätter att leverantören, trots framgång i förvaltningsprocessen, inte får möjlighet att tilldelas kontraktet och att det beror på omständigheter på den upphandlande myndighetens sida. Eftersom det inte hade framkommit annat än att Spinator hade haft möjlighet att delta på samma villkor som övriga leverantörer i den nya upphandlingsprocessen lämnades Spinators talan om ersättning för överprövningskostnader utan bifall. Att Spinator avstod från att delta framstod som en följd av omständigheter på bolagets sida.

Sammanfattande slutsats och analys

Kriterierna för när en leverantör kan ha rätt till skadestånd för sina överprövningskostnader kan enligt Spinatormålet sammanfattas enligt följande. En leverantör måste ha varit framgångsrik i överprövningsprocessen, men trots detta inte fått möjlighet att därefter tilldelas kontraktet på grund av omständigheter som leverantören inte kan lastas för.

I Spinatormålet förtydligade HD att en leverantör inte måste ha varit framgångsrik på så sätt att förvaltningsdomstolen dömer i enlighet med den åtgärd som leverantören yrkat på. Det är tillräckligt med viss framgång. Viss framgång i Spinatormålet innebar att förvaltningsdomstolen beslutade om att upphandlingen skulle göras om även fast Spinator hade yrkat på rättelse.

I praktiken blir det en intressant fråga i vilka situationer en leverantör kan anses ha varit framgångsrik i överprövningsprocessen, men trots detta inte fått möjlighet att tilldelas kontraktet på grund av omständigheter som leverantören inte kan lastas för. Enligt HD förelåg en sådan situation i Fideliamålet eftersom den upphandlande myndigheten avbröt upphandlingen efter förvaltningsrättens dom om rättelse. Domen blev därmed verkningslös för leverantören på grund av omständigheter som berodde på den upphandlande myndigheten. I Spinatormålet tillerkändes inte Spinator skadestånd eftersom bolaget, precis som övriga leverantörer, hade haft möjlighet att delta i den nya upphandlingen. Förvaltningsdomstolens dom hade därför inte varit verkningslös för Spinator. En förvaltningsdomstols dom som leder till att en upphandling ska göras om kan dock bli verkningslös om leverantören på ett eller annat sätt inte ges möjlighet att delta i ett nytt upphandlingsförfarande. Detta kan tänkas ske i situationer där en upphandlande myndighet ändrar förutsättningarna för upphandlingen på så sätt att leverantören inte kan delta i det nya förfarandet eller när en upphandlande myndighet väljer att tillgodose behovet internt.

Efter Fideliamålet har rättsläget varit relativt oklart kring frågan om leverantörers rätt till skadestånd för överprövningskostnader. Fideliamålet lämnade ett stort tolkningsutrymme och efterföljande praxis kom därför att tolka domen på olika sätt. Det kan genom Spinatormålet sägas att HD har klargjort rättsläget. I förhållande till Fideliamålet, som kunde tolkas som att det förelåg en generell rätt till skadestånd, har HD intagit en mer restriktiv inställning. I likhet med HD:s uttalande i NJA 2016 s. 369 ligger Spinatormålet mer i linje med huvudregeln i förvaltningsprocesslagen att rättegångskostnader i förvaltningsdomstol inte ersätts då vardera parten bär sina rättegångskostnader. Det kan i och för sig ifrågasättas hur väl HD:s ställningstagande i Spinatormålet rimmar med det resonemang om överprövningsinstitutets effektivitet som förts fram i Fideliamålet. En konsekvens av Spinatormålet skulle nämligen kunna bli att leverantörer avstår från att ansöka om överprövning eftersom de riskerar att inte få sina rättegångskostnader ersatta. Det kan även ifrågasättas hur lämpligt det är att göra en leverantörs rätt till skadestånd helt beroende av hur en upphandlande myndighet förhåller sig till avgöranden från förvaltningsdomstol.

Avslutningsvis har Spinatormålet inneburit ett välkomnat förtydligande av rättsläget som sammanfattningsvis innebär en tydlig begränsning av leverantörers möjlighet att få ersättning för rättegångskostnader vid överprövning i form av skadestånd.

johanna[punkt]hellstrom[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat på Foyen Advokatfirma

christopher[punkt]ljungne[snabel-a]foyen[punkt]se, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma

Frågeställningen är alltför ofta källa till diskussion eller tvist mellan entreprenör och beställare. Hur svårt är det då att avgöra om ett arbete är kontraktsarbete eller ÄTAarbete? Ja, det är inte alltid enkelt. I denna artikel lyfter advokat Bo Svensson fram några situationer där det finns anledning till skärpt uppmärksamhet hos aktörerna.

Kontraktsarbete eller TA-arbete, det r frgan

Frågeställningen är alltför ofta källa till diskussion eller tvist mellan entreprenör och beställare. Hur svårt är det då att avgöra om ett arbete är kontraktsarbete eller ÄTAarbete? Ja, det är inte alltid enkelt. I denna artikel lyfter advokat Bo Svensson fram några situationer där det finns anledning till skärpt uppmärksamhet hos aktörerna.

Artikeln utgår från kommersiella entreprenader baserade på Allmänna bestämmelser (AB 04 och ABT 06) och bestämmelserna däri anges kortfattat, exempelvis 2:4 (kap 2 4). Begrepp i artikeln utgår från definitionerna i Allmänna bestämmelser. Med "kontraktsarbete" avses således arbete som enligt kontraktshandlingarna ingår i entreprenörens åtagande. Med "ÄTAarbete" avses Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligen annan natur än dessa, samt Avgående arbete.

Frågan uppkommer vanligtvis i samband med beräkningen av entreprenörens ersättning för utförda arbeten, ofta när ersättningsförutsättningarna skiljer sig åt mellan kontraktsarbeten och ÄTA-arbeten. Så är regelmässigt fallet om fast pris avtalats för kontraktsarbetena.

Bedömningen är också viktig eftersom den kan påverka vem av parterna som ansvarar för en tidsförlängning i entreprenaden. Därigenom påverkar bedömningen även entreprenörens eventuella skyldighet att erlägga dröjsmålsvite (5:3, 4:2). Vidare kan bedömningen påverka entreprenörens rätt till ersättning vid väsentlig rubbning av förutsättningarna (6:5), likaså påverkar bedömningen preskriptionstiden för entreprenörens fordringar (6:19). Dessa situationer är några exempel på när bedömningen är viktig.

Hur svårt är det då att avgöra om ett arbete är kontraktsarbete eller ÄTAarbete? Ja, det är inte alltid enkelt. Jag bortser nu från föreskrivna ÄTAarbeten (2:3), d.v.s. när beställaren medvetet har beställt något extra arbete såsom exempelvis en ytterligare balkong på ett hus. Den situationen är oftast okomplicerad och berörs inte vidare i denna artikel. Men i de mer komplicerade bedömningsfallen är utgångspunkterna "kalkylförutsättningarna" i första kapitlet i AB 04 och ABT 06 jämte 2:35. Bedömningen sker då utifrån två typsituationer som beskrivs nedan.

Den första typsituationen är när entreprenören påstår likställda ÄTAarbeten (2:4) på grund av att kalkylförutsättningarna i 1:68 (AB 04) alternativt 1:69 (ABT 06) har avvikit från vad entreprenören har utgått från då entreprenören lämnade sitt anbud. Beställaren å sin sida hävdar då vanligtvis det motsatta, att kalkylförutsättningarna inte har avvikit från vad entreprenören borde ha utgått från. Vem av parterna som har rätt avgör om arbetet är kontraktsarbete eller ÄTAarbete. Hur bedömer man då vem av parterna som har rätt? Här finns tyvärr inte så mycket mer råd att ge än att systematiskt studera bestämmelserna om kalkylförutsättningarna med kommentarstexterna direkt under bestämmelserna. Texterna bör också läsas i ljuset av den rättspraxis och litteratur som finns angående tolkningen av bestämmelserna. Nämnas i sammanhanget kan exempelvis "Gotlandsdomen" där Högsta domstolen bedömde vad som krävs av en entreprenör sett till dennes fackmässiga bedömning enligt AB 04, 1:8. Domstolen kom fram till att det i Slite hamn på Gotland fanns ett troligt bottenförhållande; kalkberg. Detta skulle entreprenören också ha kalkylerat med inför sin planerade muddring av botten. Det hade entreprenören inte gjort, vilket fick till följd att entreprenören fick högre kostnader för utförandet än vad denne tänkt sig, närmare 22 miljoner kronor. Skälet till kostnadsökningen var att entreprenören hade varit tvungen att först spränga botten innan den muddrades. Arbetena med sprängning bedömdes av domstolen inte som ÄTAarbete utan ansågs ingå i den fasta kontraktssumman. Av domskälen följer också att om kalkberg hade varit lika sannolikt som, eller mindre sannolikt än, något annat bottenförhållande som inte krävde sprängning, exempelvis sand eller lera, och som entreprenören hade kalkylerat med, hade sprängningen utgjort ÄTAarbete och ersatts jämte den fasta kontraktssumman. Upplever man att bedömningarna i dylika avseenden är alltför svåra och frågan är viktig kan skäl finnas att rådfråga jurist.

Den andra typsituation är när entreprenören påstår att kontraktshandlingarna är motstridiga (1:34). Beställaren, å sin sida, hävdar att kontraktshandlingarna kompletterar varandra (1:2). Aspekter som ofta aktualiseras är oklara kontraktshandlingar, kompletterande kontraktshandlingar och motstridiga kontraktshandlingar. Hur dessa aspekter ska hanteras och samverka framgår av bestämmelserna i 1:11:4 jämte rättspraxis och litteratur. Däri kodifieras några centrala entreprenadrättsliga principer som beskrivs kortfattat nedan och som är tänkta att tillämpas och fungera parallellt med varandra. För att regelsystemet ska fungera är det viktigt att skilja oklarhet från motstridighet och att skilja motstridighet från komplettering.

Verktyget för att råda bot på oklara kontraktshandlingar, d.v.s. när text i en kontraktshandling lämnar utrymme för tolkning i olika riktningar, är avtalstolkning. Genom tolkning av handlingen – ofta text skingrar man i bästa fall dimman och förstår hur den oklara handlingen ska uppfattas. Ofta grundar sig en sådan tvist på att parterna är oense just i frågan om ett visst arbete utgör kontraktsarbete eller ÄTAarbete. Beställaren påstår då vanligtvis att ett visst arbete utgör kontraktsarbete medan entreprenören har motsatt uppfattning, d.v.s. att arbetet utgör ÄTAarbete. Fråga blir då primärt om att tolka kontraktshandlingarna sett till vad som anges i 1:1; "Omfattningen av kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna". Avtalstolkning av kontraktshandlingarna alltså. Det finns ingen lagbestämmelse som föreskriver hur en sådan avtalstolkning ska gå till utan hantverket har närmare utvecklats genom rättspraxis och litteratur.

Men uppgifter i kontraktshandlingarna kan istället, eller också, vara kompletterande eller motstridiga.

Ska man bedöma om kontraktshandlingarna är kompletterande eller motstridiga bör följande noteras: En uppgift av vid karaktär i en kontraktshandling är inte nödvändigtvis motstridig en snävare uppgift i samma, eller annan, kontraktshandling. Uppgifterna kan vara kompletterande. Principen, att kontraktshandlingarna kompletterar varandra, förutsätter dock att uppgifterna i så fall återfinns i de handlingar som läsaren förväntas finna dem och på "rätt" ställe däri. Förekommer olika fackområden i entreprenaden förväntas uppgifter rörande exempelvis el således återfinnas i handlingarna rörande just el och inte i handlingarna rörande ventilation eller bygg. Krävs korsvisa läsningar mellan handlingar och skilda fackområden förutsätts tydlig information härom. Principen om att kontrakthandlingar kompletterar varandra och hur principen är tänkt att tillämpas framgår av 1:2 och i kommentartexten under bestämmelsen. I mitt resonemang nedan förutsätter jag att uppgifterna återfinns på rätt ställe i kontraktshandlingarna.

Ryms en snävare uppgift inom en vidare uppgift i kontraktshandlingarna, exempelvis ryms uppgiften "LED" inom begreppet "belysning", är uppgifterna kompletterande men inte motstridiga. Då gäller den snävare uppgiften, d.v.s. LED; 1:2. Kalkylerar entreprenören med "lysrör" men sedan, eventuellt efter beställarens tillrättavisande, installerar LED har entreprenören därför inte rätt till ÄTAersättning för ändringen till LED. Installerar entreprenören däremot lysrör eftersom lysrör, menar entreprenören, medför lägre kostnad än LED samt entreprenören påtalar att lysrör ryms inom begreppet belysning föreligger istället fel i entreprenaden. Skälet därtill är att LED (men inte lysrör) utgör kontraktsarbete eftersom kontraktshandlingarna kompletterar varandra och LED ryms inom belysning, 1:2.

Ryms däremot inte uppgifterna i varandra, lysrör och LED ryms inte i varandra, är uppgifterna inte kompletterande utan istället motstridiga. Då tillämpas inte 1:2 utan istället rangordningsregeln i 1:3 jämte principen om lägsta kostnad för entreprenören, 1:4. Rangordningsregeln innebär att den uppgift som återfinns i den högst rangordnade kontraktshandingen gäller. Står LED högre upp än lysrör i hierarkin av kontraktshandlingar utgör LED kontraktsarbete och om lysrör står högre upp än LED utgör lysrör kontraktsarbete. Återfinns däremot båda uppgifterna – LED och lysrör på samma nivå av kontraktshandlingar gäller uppgiften som medför lägsta kostnad för entreprenören (om inte omständigheterna uppenbarligen föranleder annat) enligt principen om lägsta kostnad, 1:4. Beroende på vilka bedömningar man gör i dessa olika avseenden utgör arbetet kontraktsarbete eller ÄTAarbete. Det är inte alldeles enkelt att hålla isär de olika frågorna och även här kan det ibland finnas skäl att rådfråga jurist.

En annan intressant fråga, och av något speciell karaktär, är vad som gäller om parterna först har diskuterat och hanterat ett visst arbete såsom kontraktsarbete eller ÄTAarbete men därefter ångrar sig en av parterna. Ponera exempelvis att entreprenören under entreprenadtiden gör gällande att ett visst arbete inte ingår i kontraktsarbetena utan istället utgör ett ÄTAarbete. Frågan lyfts, beställaren invänder inte mot uppfattningen utan snarare bekräftar den. Ponera också att beställaren senare, av något skäl, ångrar sig och vill ändra bedömningen från ÄTAarbete till kontraktsarbete. Kanske först efter att ha studerat kontraktshandlingarna mer noggrant. Vad gäller då?

Svea hovrätt fick för några år sedan skäl till att ställa sig denna fråga. Tvisten rörde en totalentreprenad där en generalentreprenör hade åtagit sig att uppföra 49 villor. Parterna i tvisten hade under entreprenadtiden kommit att hantera ÄTAarbeten genom att föra in dem i en journal som löpande justerades utifrån vad parterna kom överens om. Beträffande några av arbetena som parterna under entreprenadtiden hade bedömt såsom ÄTAarbeten, ångrade sig beställaren och hävdade att arbetena rätteligen utgjorde kontraktsarbeten.

Domstolen konstaterade frankt att parterna hade varit överens om att arbetena ifråga utgjorde ÄTAarbeten. Enligt domstolen saknades då skäl för domstolen att pröva om arbetena verkligen utgjorde ÄTAarbeten enligt kontraktshandlingarna. Arbetena bedömdes därför som ÄTAarbeten. Rättsfallet avser förvisso en beställare som ville ändra bedömningen från ÄTAarbete till kontraktsarbete men det omvända torde principiellt också gälla, d.v.s. en entreprenör kan i efterhand inte ångra en tidigare accepterad bedömning och ändra kontraktsarbete till ÄTAarbete.

Slutsatsen man kan dra härav är att parterna gynnas av att sätta sig in i kontraktshandlingarna och vara "på tårna" redan då arbetena diskuteras och bedömningarna görs första gången. Sedan kan parterna i efterhand såklart vara överens om att en tidigare gemensam bedömning varit felaktig och ändra bedömningen. Men, det förutsätter i så fall att parterna är överens om ändringen.

Bo Svensson, Advokat och delägare vid Foyen Advokatfirma

Den 20 juni 2019 upphör gamla kortstandarden att gälla och då spärras samtliga kort av den gamla standarden (även om det tryckta datumet på kortet anger ett senare datum). Läs mer på www.id06.se

EGA är ackrediterade att registrera BAS-P och BAS-U, grundkurs på ID06-kortet.

ID 06

"Vi vill tillgodose det ökade intresset för kurser inom projekt och organisation" berättar EGA:s vd Ulrika Hedlund.

EGA är ett utbildningsföretag som specialiserat sig på utbildningar och kurser riktade till entreprenörer, konsulter och beställare inom bygg-, anläggnings- och fastighetssektorn. De utbildar runt 6 000 personer om året runt om i landet. Projectpartner och EGA har nu startat upp ett samarbete där Projectpartner vid behov bidrar med kursledare inom deras område Projekt och organisation.

"Projekt och organisation är ett utbildningsområde som växer och efterfrågan är hög på främst företagsanpassade kurser i allt från projektledning och projektekonomi till affärsförståelse och förhandlingsteknik", berättar Ulrika Hedlund vd på EGA. "Vi ser en ökning i intresset för projektledningsutbildningar inom samhällsbyggnadsbranschen. Till exempel efterfrågas en allmän certifiering för byggprojektledare på en något mindre krävande nivå än de etablerade IPMA, respektive PMI. Jag tror att de allt mer slimmande organisationer ökar kraven på projektledaren att effektivisera sitt arbete. En pågående generationsväxling och att det byggs mycket i Sverige bidrar också till att öka efterfrågan."

Samarbetet inleddes med att Joacim Öhman, projektledningskonsult på Projectpartner, var en av ledarna på EGA:s kurs Att planera och styra projekt. "Vi vill samarbeta med Projectpartner eftersom vi ser att här finns kompetens för såväl yrkesrollen som pedagogik och en vilja att delge andra av sitt kunnande som ett bidrag till utvecklingen av samhällsbyggnadssektorn", menar Ulrika Hedlund.

"Vi på Projectpartner ser mycket positivt på att våra projektledningskonsulter bidrar med sin kunskap genom att leda kurser och hålla föredrag. Ett samarbete med EGA som har ett otroligt gott renommé i branschen ser vi som ett kvitto på att vi på Projectpartner har ett uppskattat "rätt tänk" i vår syn på projektledning. Vi ser fram emot ett fortsatt utvecklande samarbete!", hälsar Tommy Backman, vd på Projectpartner.

www.projectpartner.se

Högsta Förvaltningsdomstolen har i ett avgörande från mitten av oktober i år bringat lite klarhet i vad som gäller vid direktupphandlingar.

Fr man direktupphandla hur man vill?

Direktupphandling är den enklaste formen av upphandling. Den ställer inte upp några krav på att anbud ska lämnas i viss form. En direktupphandling kan genomföras genom att myndigheten tar kontakt med endast en leverantör och avtal kan träffas formlöst. Förfarandet får användas bland annat om värdet av kontraktet understiger vissa bestämda belopp. I dagsläget är direktupphandlingsgränsen 586 907 kr enligt LOU och 1 092 436 enligt LUF.

Även vid direktupphandlingar gäller emellertid enligt upphandlingslagarna att som ett grundläggande krav ska de allmänna principerna för upphandling iakttas.

Det är EU-domstolen som utvecklat de allmänna principerna för upphandling; principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Dessa principer ska upprätthållas oavsett vilket förfarande som används vid upphandling.

Frågan har emellertid varit hur detta ska tillämpas vid direktupphandling. Direktupphandling som kan vara helt formlös. Hur säkerställs att de grundläggande principerna följs och hur ska utomstående kunna granska om principerna trätts för när eller inte.

Upphandlande myndigheter har ett krav på sig att upprätta en direktupphandlingspolicy och i den ställa krav internt. Detta policydokument med riktlinjer utgör dock bara stöd och hjälpmedel för myndigheterna, det är inte bindande för t.ex. en domstolsprövning.

Om en leverantör begär det kan allmän förvaltningsdomstol pröva alla slags upphandlingar, även direktupphandlingar. Detta dock under förutsättning att avtal inte ingåtts. Har avtal slutits kan inte upphandlingen prövas. Frågan om avtalet slutits på rätt sätt kan överprövas inom ramen för ansökan om prövning av avtalsgiltighet men inte frågan om själva upphandlingen gått rätt till. Mot den bakgrunden är det inte ofta som direktupphandlingar prövas av domstol, avtal har generellt sett redan tecknats när andra leverantörer fått reda på att upphandlingen genomförts.

Om en leverantör hinner begära överprövning av en direktupphandling innan avtal tecknats prövar domstolen om upphandlingen skett i enlighet med LOU och de allmänna principerna. Om upphandlingen inte skett i enlighet med LOU och de allmänna principerna och någon leverantör lidit eller riskerat att lida skada förordnar domstolen om ingripande i form av att upphandlingen ska rättas på något sätt innan den får avslutas eller att den ska göras om.

Högsta förvaltningsdomstolen har nu i ett avgörande från 19 oktober 2018 (Mål nr 3830-17) slagit fast att även om en upphandlande myndighet väljer att ha inslag av andra upphandlingsförfaranden i sin direktupphandling, t.ex. annonsering, är inte myndigheten bunden av att följa hela regleringen i det förfarandet.

I målet hade den upphandlande myndigheten valt att annonsera en direktupphandling. Att det var fråga om en direktupphandling framgick av förfrågningsunderlaget. Av detta framgick även att anbuden skulle utvärderas utifrån en avvägning mellan pris och kvalitet. En av anbudsgivarna, som inte tilldelades kontraktet, ansökte om överprövning av upphandlingen hos förvaltningsrätten. Bolaget anförde att beskrivningen av vad som skulle utvärderas var för svepande. Enligt bolaget angav den inte viktning av pris och funktion och detta hade påverkat bolagets möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Myndigheten höll inte med men förvaltningsrätten gick på bolagets linje; utvärderingsmodellen motsvarade inte de krav som följer av upphandlingslagstiftningens bestämmelser om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat. Förvaltningsrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om.

Den upphandlande myndigheten överklagade domen till kammarrätten som avslog överklagandet. Enligt kammarrätten gav förfrågningsunderlagets formulering av vad som skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen utrymme för en sådan skönsmässig bedömning att underlaget i denna del stred mot principerna om likabehandling och öppenhet.

Domen överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att frågan i målet är vilka regler som är tillämpliga vid överprövning av direktupphandling samt vilken innebörd av de allmänna principerna för upphandling har vid en sådan överprövning.

Som beskrivits ovan avses med en direktupphandling en upphandling utan krav på anbud i viss form. Med det som utgångspunkt slår Högsta förvaltningsdomstolen fast att när det gäller direktupphandlingar finns det inga särskilda förfaranderegler alls utan det står den upphandlande myndigheten fritt att själv organisera förfarandet på det sätt som är lämpligt för myndigheten, men med iakttagande av de allmänna principerna. Vidare anför Högsta förvaltningsdomstolen följande. En direktupphandling kan i sin enklaste form bestå av att myndigheten tar kontakt med endast en leverantör och omedelbart kommer överens med denne om leverans. Därmed är avtal slutet och förfarandet avslutat. Myndigheten är dock oförhindrad att direktupphandla på något annat sätt, t.ex. genom ett tillvägagångssätt som företer likheter med de detaljreglerade förfarandena, innefattande förfrågningsunderlag, anbudsinlämnande, tilldelningsbeslut m.m. Om myndigheten bedömer att t.ex. annonsering och upprättande av upphandlingsdokument m.m. utgör lämpliga verktyg för att uppnå konkurrens i det enskilda ärendet finns det alltså inga hinder mot att direktupphandlingen genomförs på det sättet. Det förhållandet att myndigheten kan välja att låta sig inspireras av de detaljerade och direktivstyrda reglerna medför dock inte att de reglerna blir tillämpliga vid en eventuell domstolsprövning. Det är fortfarande endast bestämmelserna som reglerar under vilka förutsättningar det är tillåtet att direktupphandla samt de allmänna principerna som utgör den rättsliga ramen för upphandlingens utformning och som därmed kan ligga till grund för överprövningen i domstol om förfarandet klandras.

Det är alltså så att om en myndighet väljer att direktupphandla så kan myndigheten välja att inspireras av de övriga upphandlingsförfarandenas tillvägagångsätt men de enda regler som myndigheten kan bryta mot vid genomförandet av upphandlingen är de allmänna principerna.

Frågan är då om de allmänna principerna kan se olika ut beroende på vilken upphandling man genomför. De allmänna principerna är hämtade från unionsrätten varför deras närmare innebörd bestäms av EU-domstolens praxis. EU-domstolens tolkning av principerna får därmed genomslag även vid upphandlingar som har lågt värde och inte har gränsöverskridande intresse. De allmänna principerna är tillämpliga men Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att deras relevans och faktiska innebörd varierar med hänsyn till varje enskilt upphandlingsärendes karaktär och föremål. Domstolen förklarar detta med att principen om likabehandling av leverantörer torde t.ex. vara lika relevant oavsett om upphandlingen har något gränsöverskridande inslag eller inte, medan principen om ömsesidigt erkännande av naturliga skäl spelar en mer undanskymd roll vid icke gränsöverskridande upphandlingar. Vidare konstaterar domstolen att även värdet på upphandlingen är av betydelse för vilka krav som principerna rent faktiskt ställer på den upphandlande myndigheten. Exempelvis kan de allmänna principerna i vissa fall, med hänsyn t.ex. till upphandlingens storlek, i sig ställa krav på att någon form av konkurrensutsättning sker även vid en direktupphandling. Dock konstateras att avsaknaden av detaljreglering gör att den upphandlande myndigheten även i dessa fall har stor handlingsfrihet när det gäller på vilket sätt detta ska göras. Om en myndighet inom ramen för en direktupphandling väljer att vända sig till flera tänkbara anbudsgivare genom t.ex. annonsering får de allmänna principerna större praktisk betydelse än de har vid en upphandling där kontakt tas med endast en leverantör. Vid annonsering måste myndigheten se till att underlagen är tillräckligt tydliga och att alla anbudsgivare ges samma förutsättningar. Domstolen avslutar dock med att konstatera att även i dessa fall kan inte kraven ställas lika högt som när det gäller de detaljreglerade förfarandena.

Mot bakgrund av detta kanske det inte är så svårt att gissa att Högsta förvaltningsdomstolen kom till ett annat slut än vad förvaltningsrätt och kammarrätt hade gjort.

De utvärderingskriterier som myndigheten angivit i förfrågningsunderlaget är enligt Hösta förvaltningsdomstolen allmänt hållna och ger myndigheten ett betydande handlingsutrymme vid prövningen av inkomna anbud. Men med hänsyn till att det är fråga om en direktupphandling och att förfrågningsunderlaget inte är utformat så att det öppnar för godtyckliga eller osakliga bedömningar har inte bolaget visat att underlaget har utformats i strid med de allmänna principerna för upphandling. Högsta förvaltningsdomstolen upphävde därmed kammarrättens och förvaltningsrättens avgöranden och avslog ansökningen om överprövning.

Av detta kan vi dra slutsatserna att myndigheter, vid direktupphandling, har stort utrymma att göra hur de vill. De har stor frihet att ta intryck av andra upphandlingsförfaranden och använda de verktyg som finns i form av t.ex. annonsering, upphandlingsdokument och annat. Det som krävs är att det hela tiden sker med de allmänna principerna i beaktande. De allmänna principerna får inte trädas för när.

För den som vill läsa mer rekommenderas justitierådet Eskil Nords särskilda yttrande som ligger som ett tillägg till domen. Här kan man bland annat läsa om upphandlingsreglernas framväxt i allmänhet och om direktupphandlingar i synnerhet.

Ann Liljedal, Advokat, Foyen Advokatfirma
ann[punkt]liljedal[snabel-a]foyen[punkt]se

Högsta domstolen ("HD") har i flera avgöranden de senaste 10 åren uttalat sig om hur de så kallade allmänna bestämmelserna om entreprenader (AB 04 och ABT 06 och dess föregångare) ska tolkas. HD har i dessa tidigare avgöranden klargjort vilka tolkningsprinciper som ska användas och i vilken ordning dessa ska tillämpas.

HD p utflykt i det skandinaviska entreprenadlandskapet

I korthet är utgångspunkten för en tolkning på objektiva grunder av ett standardavtalsvillkor det omtvistade villkorets 1) ordalydelse. När ordalydelsen ger utrymme för olika tolkningar, eller när ordalydelsen inte ger något besked alls, ska ledning sökas i 2) avtalets systematik och de övriga villkoren i standardavtalet. Om ledning inte kan fås genom avtalet ska avtalsvillkoret tolkas i ljuset av 3) dispositiv rätt. Ledning får här sökas i de allmänna obligationsrättsliga principerna och vad som gäller för närliggande avtalstyper. Ytterst och sist ska det göras en övergripande 4) rimlighetsbedömning, då dispositiva rättsregler kan behöva anpassas till det specifika avtalet för att beakta behovet av en rimlig balans mellan rättigheter och skyldighet för parterna. Man måste alltså beakta entreprenadavtalets speciella drag. (2)

HD har genom beslut den 7 juli 2018 i mål Ö 4965–17 utvecklat den tolkningsmetod som växt fram genom praxis. Målet avsåg en fråga som HD fick hänskjuten till sig från tingsrätt angående omfattningen av entreprenörs ersättningsskyldighet vid avhjälpande av fel.

Målet handlade i korta dag om en delad entreprenad. En beställare och en VVS-entreprenör hade ingått avtal om en rörentreprenad med ABT 94 som avtalsinnehåll. Sedan entreprenaden hade slutbesiktigat och godkänts uppkom under garantitiden problem med avloppen. Entreprenören medgav åtgärdande om beställaren beredde åtkomst och utförde nödvändiga återställandearbeten eftersom rörledningarna var ingjutna i byggnaderna. När avhjälpandearbetet var utfört och beställaren återställt byggnaderna krävde beställaren entreprenören på ersättning för kostnaderna avseende åtkomst och återställande.

Frågan som hänsköts till HD var om entreprenör är skyldig att vid avhjälpande ersätta beställaren fullt ut för kostnader avseende åtkomst och återställande efter utförda avhjälpandearbeten (jmf kap 7 25 ABT 94) eller om ersättningsskyldigheten ska begränsas till 15 % av kontraktssumman (jmf kap 5 14 ABT 94).

HD gick inledningsvis igenom den tolkningsmetodik som slagits fast genom tidigare praxis och kom fram till att vägledning inte kunde fås vare sig genom ordalydelsen, avtalets systematik, eller av dispositiv rätt. HD sökte därefter ledning i den entreprenadrättsliga litteraturen och standardavtalen. HD konstaterade att frågan om omfattningen av entreprenörens avhjälpandeskyldighet är knapphändigt behandlad i den svenska litteraturen. HD gick därför vidare och gjorde en komparativ studie – en jämförelse – utifrån den danska och norska entreprenadrätten. HD konstaterade att den grundsyn som kommer till uttryck i Danmark och Norge ger i ljuset av den nordiska rättsgemenskapen på området också ett betydande stöd för att såväl avhjälpandeskyldigheten enligt ABT 94 som den dispositiva rätten får anses ha den innebörden; att entreprenören ska svara för alla de åtgärder som krävs för att entreprenaden ska bli avtalsenlig.

Det intressanta i detta beslut, förutom slutsatsen om entreprenörens avhjälpandeskyldighet, är just utvidgandet av tolkningsmetodiken för avtal på entreprenadrättens område.

HD:s resonemang får tolkas som att om man i steg 3 ovan, när man försöker fastställa vad som gäller enligt dispositiv rätt, inte finner svar på frågan i den svenska rätten, får söka ledning i rättsordningarna i våra grannländer.

Att tolka svensk rätt inom t.ex. köprätten utifrån regler i våra grannländer är inte unikt och nytt, utan är en väletablerad tolkningsprincip. Visserligen har de nordiska länderna egna lagregler men reglerna inom framförallt köprätten har i norden växt fram gemensamt och parallellt och vilar på samma överväganden. Men att snegla på grannländerna vid tolkning av entreprenadavtal är en ny företeelse och skapar ytterligare en dimension. Detta medför dock att tolkningen av de svenska allmänna bestämmelserna kan bli oförutsägbar eller rent av överraskande om domstolar inspireras av och tar intryck av entreprenadavtalen i övriga nordiska länder.

Det är svårt att överblicka betydelsen av HD:s utvecklade sätt att tolka standardavtalen. Det är dock ett avgörande i raden av flera där tendensen är tydlig. HD tar nya vägar – och ibland oväntade – för att fylla ut avtalens luckor och oklarheter. I en bransch med standardavtal som bygger på förhandling och enighet mellan branschens aktörer om villkorens innebörd är detta ännu en liten maktförskjutning från branschen till en ny källa. Nämligen branschvillkor i våra grannländer. Detta i sig gör BKK:s pågående revidering av AB 04 och ABT 06 allt mer angelägen och att resultatet därav blir bättre och mer förutsebara avtal.

[1] Det saknas avgöranden från HD där avtalet för arkitekt- och teknikkonsulttjänster (ABK 09), avtalet för köp av byggvaror (ABM 07) eller underentreprenadavtalen (ABU-07 och ABT-U 07) tolkas men HD:s tolkningsprinciper får antas gälla även för dessa.

[2] Se bl.a. NJA 2014 s. 960, NJA 2015 s. 862 och NJA 2013 s. 271.

Per Vestman, advokat på Foyen Advokatfirma
per[punkt]vestman[snabel-a]foyen[punkt]se

Ida M Ulfsdotter, advokat på Foyen advokatfirma
ida[punkt]m[punkt]ulfsdotter[snabel-a]foyen[punkt]se

Nu har det första beslutet om administrativ sanktionsavgift enligt art 83.5 meddelats. Den 21 januari meddelade CNIL (den franska motsvarigheten till Datainspektionen) ett beslut mot Google LLC om en administrativ sanktionsavgift om 50 000 000 EUR.

Frsta strre sanktionsavgiften enligt GDPR - Femtio miljoner euro fr Google

CNIL har inledningsvis konstaterat att det var Google LLC som var ansvarig för den aktuella behandlingen, inte Googles huvudkontor på Irland. CNIL har därför, liksom alla andra tillsynsmyndigheter, varit behörig att granska Google LLC.

CNIL har granskat Google sedan klagomålen lämnades in, avseende insamling av användares personuppgifter på mobila enheter som använder operativsystemet Android.

CNIL har konstaterat att Google LLC inte har iakttagit viktiga principer som följer av GDPR avseende information till användaren, såsom de ändamål för vilka uppgifterna behandlas, datalagringsperioden och kategorier av data som används för individualisering av reklam. Uppgifterna finns utspridda i flera dokument, och man måste aktivera dessa olika dokument – ibland i fem eller sex steg – vilket gör det svårt att få en överblick över hur behandlingen faktiskt sker. Den information som lämnades ansågs inte heller tydlig och begriplig.

Uppgifterna som behandlas är omfattande, och avser ungefär 20 olika tjänster (Gmail, You Tube, Google Home etc).

Informationen är alltför generellt och vagt, och särskilt avseende individualiseringen av annonserna är den rättsliga grunden för behandlingen oklar.

CNIL har därvid konstaterat att samtycke för individualisering av annonsering inte uppfyller lagkraven på att vara informerat, och det samtycke som erhålls är därför inte specifikt och entydigt. Användaren förstår helt enkelt inte att man accepterar en omfattande och kombinerad behandling avseende en stor mängd tjänster genom ett enda generellt samtycke som lämnas då man registrerar ett användarkonto. Dessutom är default-inställningen att individualiserade annonser är godkänt.

Slutsatsen för CNIL blev alltså att Google LLC har brutit mot GDPR, dels genom att inte inhämta ett korrekt samtycke, dels genom att inte informera på ett tillräckligt transparent sätt hur man behandlar personuppgifter (artiklarna 6, 12 och 13, GDPR).

Den administrativa sanktionsavgiften som utdömdes baserades på Art 85(5), som är det högre segmentet, och kan medföra att man får betala det högsta av 20 M€ eller 4 % av den globala omsättningen. Grunden för fastställande av beloppet 50 M€ menade CNIL var att Google LLC på ett allvarligt sätt brutit mot de aktuella bestämmelserna, att det handlar om en stor mängd data, ett brett utbud av tjänster och möjligheter till en nästan obegränsad kombination av behandlingar. Det är inte heller en tillfällig brist, utan den kvarstod när CNIL meddelade sitt beslut. CNIL menade också att operativsystemet har en dominerande ställning på den franska marknaden, och att Google LLCs affärsmodell delvis bygger på anpassning av reklam vilket också var en grund för fastställande av det hittills högst fastställda sanktionsavgiften inom EU.

Det kan konstateras att 50 M€ inte uppgår till 4 % av Google LLC:s globala omsättning, utan maxbeloppet för Google torde landa på runt 3,5 miljarder €.

Slutligen är det värt att nämna att detta kan ses som ytterligare en framgång för den numera f.d studenten Max Schrems som anmälde Facebook till EU Kommissionen och fick framgång med den anmälan 2015, genom att EU förklarade den då gällande överenskommelsen mellan EU och USA ("Safe Harbour") som ogiltig. CNIL påbörjade sin utredning av Google med anledning av att organisationerna None of Your Business (NYOB) och LQDN (La Quadrateur du Net) lämnade in klagomål hos CNIL mot Google. Det är Max Schrems som grundat NYOB.

Sara Malmgren, advokat, Foyen Advokatfirma
sara[punkt]malmgren[snabel-a]foyen[punkt]se

80% av de drabbade barnen överlever sin sjukdom, men det räcker inte.
Barncancer är fortfarande den vanligaste dödsorsaken i Sverige för barn i åldern 1-14 år.

Vi stödjer barncancerfonden och deras arbete i forskningen kring vår tids folksjukdom.
Läs mer om deras arbete och hur du kan bidra på www.barncancerfonden.se.

Barncancerfonden

Frågan om vad som omfattas (eller inte) av en okulär besiktning får nog anses som omstridd i branschen. En inte ovanlig uppfattning är att en okulär besiktning inte ska innefatta något bruk av hjälpmedel, såsom exempelvis fuktmätare, stålkula eller rätskiva. Någorlunda vanligt förekommande är även uppfattningen om att exempelvis vattenbegjutning inte ingår i våtrum. Hovrätten för Västra Sverige har den 2 oktober 2018 meddelat dom i ett mål avseende skadeståndskrav mot en besiktningsman som ger vägledning om vad begreppet "okulär besiktning" innebär. Även frågan om ansvarsbegränsningar behandlades.

Okulr besiktning

Två privatpersoner köpte under 2013 en fastighet i Göteborg. I samband med köpet anlitade köparna en besiktningsman för att genomföra en överlåtelsebesiktning. Efter att besiktningen genomförts fullföljde köparna köpet och tillträdde fastigheten.

Efter att köparna hade tillträtt fastigheten upptäcktes att golvet i vardagsrummet lutade relativt kraftigt. Vid den skadeutredning som köparna kom att vidta kunde det konstateras att golvet i vardagsrummet hade en lutning om närmare 70 mm. Lutningen i sig berodde på sättningar orsakade av en undermålig grundläggning. Genom utredningen fastställdes även att felet behövde avhjälpas.

Köparna framställde initialt krav mot säljarna av fastigheten och gjorde gällande att de hade rätt till prisavdrag på grund av felet. Säljarna accepterade dock inte köparnas krav, och tvisten som uppstod kom slutligen att avgöras av domstol. Domstolen dömde till säljarnas favör och konstaterade i domen att felet borde ha upptäckts vid en undersökning av fastigheten och att felet därmed inte varit dolt.

Köparna riktade därefter skadeståndskrav mot besiktningsmannen då de ansåg att besiktningsmannen varit vårdslös och brustit i sitt ansvar genom att inte uppmärksamma golvlutningen och påtala den för köparna.

Besiktningsmannen uppgav å sin sida att denne inte varit vårdslös eftersom han hade utfört uppdraget i enlighet med de villkor som parterna hade avtalat om. I avtalet mellan köparna och besiktningsmannen om överlåtelsebesiktningen angavs att besiktningen skulle vara "okulär". Enligt besiktningsmannen innebär ordet "okulär" att besiktningsmannen inte ska använda verktyg eller hjälpmedel vid genomförandet av besiktningen. I och med att besiktningsmannen inte kunde förväntas använda hjälpmedel var det inte heller vårdslöst av besiktningsmannen att inte notera lutningen. Besiktningsmannen uppgav även att besiktningsvillkoren innebar att en skadeståndsskyldighet, om sådan nu skulle anses föreligga, var begränsad till den summa köparna skulle ha kunnat få som köpeskillingsreduktion för det fall fel i besiktningsuppdraget inte förekommit. Slutligen hävdade besiktningsmannen att det av avtalet också framgick att parterna avtalat om en ansvarsbegränsning om max 15 prisbasbelopp.

I domen från tingsrätten tog domstolen inledningsvis ställning till vad parterna egentligen hade träffat avtal om. Besiktningsmannen hade skickat e-post till köparna där det tydligt framgick en hänvisning till en bilaga som innehöll de besiktningsförutsättningar och villkor som angetts ovan. En av köparna hade även undertecknat en uppdragsbekräftelse där det framgick att han tagit del av och förstått de förutsättningar och villkor som gällde för uppdraget. Köparna uppgav dock i domstolen att de inte hade tagit del av dessa besiktningsförutsättningar och villkor varvid de inte skulle gälla i parternas avtalsförhållande. Tingsrätten ansåg dock att besiktningsmannen hade gjort vad som kunde förväntas av honom för att göra köparna uppmärksamma på de villkor som gällde och gav besiktningsmannen rätt i den frågan. Villkoret om att besiktningen skulle vara okulär samt villkoret om ansvarsbegränsning skulle därmed anses utgöra avtalsinnehåll mellan parterna.

Tingsrätten tog i nästa steg ställning till om besiktningsmannen hade varit vårdslös när han missade golvets lutning. Tingsrättens konstaterade, bl.a. med stöd av förhör som hållits med andra besiktningsmän, att det är vanligt inom branschen att en boll eller kula används för att mäta eventuella lutningar även vid okulär besiktning. Enligt tingsrättens uppfattning är det inte uteslutet vid en okulär besiktning att hjälpmedel används för att utföra undersökningen. Tingsrätten skrev bland annat:

"Att en besiktningsman som utför en okulär besiktning skulle vara förhindrad att använda hjälpmedel för att underlätta undersökningen är enligt tingsrättens mening en orimlig tolkning."

Tingsrättens slutsats var att besiktningsmannen i det aktuella fallet borde ha använt ett hjälpmedel om det fanns ett behov av det. Besiktningsmannen hade känt till att undergrunden på fastigheten bestod av lera och han hade kunskap om att detta utgjorde en risk för sättningar eller rörelser i byggnaden. Mot bakgrund av denna kunskap borde besiktningsmannen ha kontrollerat om det fanns indikationer på att risken för sättningsskador hade förverkligats. Genom att inte göra det hade besiktningsmannen inte visat tillräcklig omsorg vid utförandet av uppdraget och hade därmed enligt tingsrättens bedömning varit vårdslös. Besiktningsmannen var därmed även skyldig att betala skadestånd till köparna.

Målet kom sedermera att överklagas till hovrätten. Hovrätten höll med tingsrätten i bedömningen att besiktningsmannen hade varit vårdslös och att detta var skadeståndsgrundande. Hovrätten ändrade dock tingsrättens dom avseende beloppet på skadeståndet och fastställde att skadeståndet skulle uppgå till 667 000 kr.

Även om det genom domen inte fullt ut går att säga vad som i varje enskilt fall kan krävas vid en okulär besiktning, kan det i vart fall konstateras att begreppet "okulär" inte utesluter användning av hjälpmedel. Undertecknades uppfattning är att detta är logiskt och rimligt och återspeglar hur överlåtelsebesiktningar faktiskt genomförs. Dessutom förekommer vissa hjälpmedel nästan ofrånkomligen, såsom stege för att komma åt vindsutrymmen och stege för takåtkomst, ficklampa för att syna utrymmen där annan ljuskälla saknas, kniv för att undersöka trävirke och vatten för att kontrollera fall i våtrum (även om bruket av det sistnämnda kanske inte är universellt accepterat). Den omsorgsfulle besiktningsmannen bör enligt vår uppfattning överväga vilka – enklare – hjälpmedel som rimligen kan behövas för den enskilda överbesiktningen och se till att nyttja dessa där så behövs.

Det omnämnda rättsfallet har målnummer T 5176-16 i Hovrätten för Västra Sverige

Johanna[punkt]lenell[snabel-a]foyen[punkt]se, biträdande jurist, Foyen Advokatfirma

oscar[punkt]wackling[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat/partner, Foyen Advokarfirma

Ska man som anbudsgivare inte kunna lita på ett meddelande från kommunen om förlängd avtalsspärr? Det enkla svaret är nej. Detta är något en anbudsgivare bittert fått erfara enligt ett nyligen meddelat avgörande från kammarrätten i Jönköping (mål 2051-18).

Kan man lite p ett meddelande frn kommunen?

Om en upphandlande myndighet skickar ut ett meddelande till en anbudsgivare om att avtalsspärren förlängs, i förhållande till den som meddelandet om tilldelningsbeslut angav, kan man tyvärr inte förlita sig som anbudsgivare på att man fått ytterligare tid på sig att ansöka om överprövning. Detta är något en anbudsgivare bittert fått erfara enligt ett nyligen meddelat avgörande från kammarrätten i Jönköping (mål 2051-18).

Bakgrunden till målet var att Falköpings kommun genomfört en upphandling för projektering och utförande av en temalekplats i parkmiljö. Den 25 juni i år skickade kommunen ut en underrättelse per e-post om tilldelningsbeslutet och av underrättelsen framgick att avtalsspärren gällde t.o.m. den 5 juli. Den 4 juli skickade kommunen på nytt ut ett e-postmeddelande, dock till endast en av anbudsgivarna och skrev att kommunen flyttade fram avtalsspärren till t.o.m. den 9 juli. Den anbudsgivare som erhållit informationen skickade den 9 juli in en ansökan om överprövning till förvaltningsrätten. Samma dag beslutade förvaltningsrätten i Jönköping att avvisa ansökan med hänvisning till att ansökan kommit in för sent – avtalsspärren hade ju utgått den 5 juli.

Anbudsgivaren klagade på förvaltningsrättens beslut och den 22 november i år avslog kammarrätten i Jönköping överklagandet. Kammarrätten redogör för att en upphandlade myndighet kan tillämpa en längre avtalsspärr men att detta i så fall ska anges i underrättelsen om tilldelningsbeslutet. Domstolen konstaterar vidare att en ansökan om överprövning ska ha inkommit före utgången av avtalsspärren. I avgörandet citeras del av Falköpings kommuns epost till anbudsgivaren: "vi tycker [] att det är rimligt att ni får ett par dagar på er att begrunda ytterligare, då det tog tid att få ut informationen. Mot bakgrund av det inträffade tillämpar vi därför förlängd avtalsspärr t.o.m. måndagen den 9 juli 2018 kl. 23:59".

Kammarrätten konstaterar att kommunens e-post inte innehåller någon underrättelse om beslut att tilldela kontrakt samt att meddelandet endast skickats till en anbudsgivare, tillika klaganden i målet, trots att det funnits flera anbudsgivare. Med anledning av detta bedömer kammarrätten att kommunens e-post inte ses som ett nytt tilldelningsbeslut och den förlängda tidsfristen som anges i meddelandet kan inte beaktas varför domstolen avslog överklagandet.

Avgörandet bär en mycket formell prägel och kan synas direkt oskäligt och opraktiskt. En anbudsgivare som går i tankar på att ansöka om överprövning av en upphandling kan alltså inte blint lita på uppgiften från en upphandlande myndigheten om att avtalsspärren är förlängd i förhållande till vad som angavs i meddelandet om tilldelningsbeslut. Enligt kammarrättsavgörandet måste en förlängd avtalsspärr ges i form av en underrättelse om tilldelningsbeslut och om meddelandet saknar denna form är en upphandlande myndighets uppgift om förlängd avtalsspärr utan verkan. Av kammarrättens avgörande kan inte utläsas om förhållandet varit annorlunda om samtliga anbudsgivare tillställts beskedet om förlängning men med den redovisade inställningen om att meddelandet om förlängd avtalsspärr inte innehåller något – nytt får det förmodas – meddelande om tilldelning av kontrakt. Ett sådant förfarande torde också medföra att en förläning blir utan verkan.

Hur ska då en upphandlande myndighet eller enhet förfara om man vill ge anbudsgivarna extra tid att ansökan om överprövning i förhållande till den avtalsspärr som angavs i meddelat tilldelningsbeslut? Frågan kan tyckas hypotetisk, varför skulle man vilja göra det? I flera fall kan det dock vara fråga om att den upphandlande myndigheten eller enheten inte lyckats inom rimlig tid lämna ut begärda handlingar och riskerar att få en överprövning på halsen i onödan för att de förlorande anbudsgivarna inte hinner gå igenom handlingarna innan den stipulerade avtalsspärren går ut och måste lämna in en ansökan om överprövning "i blindo" för att inte förlora sin rätt till överprövning. Det kan också vara fråga om att den upphandlande myndigheten eller enheten behöver ta ställning till en begäran om självrättelse som tarvar utredning som tidsmässigt behöver gå utöver den i meddelandet om tilldelningsbeslut angivna avtalsspärren. I dessa fall återstår nu för upphandlande myndigheter eller enheter alternativen att dra tillbaka meddelat tilldelningsbeslut med innebörd att ingen avtalsspärr längre löper överhuvudtaget eller att i ett meddelande till samtliga anbudsgivare ombekräfta sitt tilldelningsbeslut med angivande av en ny – i tiden utsträckt – avtalsspärr. Ett ombekräftande torde egentligen räcka, d.v.s. att den upphandlande myndigheten eller enheten meddelar sin avsikt att stå fast vid tidigare meddelat tilldelningsbeslut. I praktiken torde det bli fråga om meddelande av beslut av en temporär omprövning av det tidigare meddelade beslutet. Föga praktiskt och i onödan omständligt enligt vår uppfattning. En anbudsgivare som trots allt erhåller ett meddelande om förlängd avtalsspärr nödgas, för att verkligen kunna lita på detta, kontrollera dels vem meddelandet gått till, dels innehållet i meddelandet för att kunna vara säker på att förlängningen verkligen gäller. Även detta föga praktiskt och i onödan omständligt enligt vår uppfattning.

Trots att det är den upphandlande myndigheten som får anses ha gjort fel drabbar det i slutändan anbudsgivaren genom att denne förlorar sin överprövningsrätt. En inte särskilt angenäm utgång av en upphandlande myndighets välvilja. Intressant att notera att det inte framgår vilken inställning Falköpings kommun hade till överprövningen. Vi kan inte undgå att fundera över vilken betydelse kommunens inställning skulle kunna ha fått. Dock, men det formalistiska angreppssättet från förvaltnings- och kammarrätten, torde kommunens inställning inte ha tillmätts betydelse.

per-ola[punkt]bergqvist[snabel-a]foyen[punkt]se, Advokat, Foyen Advokatfirma

alexander[punkt]skargren[snabel-a]foyen[punkt]se, Biträdande jurist, Foyen Advokatfirma

Vårens kurstillfällen finns nu färdiga och ute på hemsidan.

Kom ihåg att EGA är ansluten till ID06 och är ackrediterad för att registrera vår BAS-P och BAS-U, grundkurs. Priset för registreringen ingår nu även i kurspriset.

BAS-P och BAS-U, grundkurs
BAS-P och BAS-U, fördjupningskurs
BAS-P och BAS-U, uppdateringskurs

Välkommen på kurs!

EGA-dagen 2018

Den 27 september genomförde vi EGA-dagen 2018. Temat gällde byggarbetsmiljö och dagen blev välbesökt och omtyckt.

ÅRETS FÖRELÄSARE:
Viveca Wiberg, Projektledare Upphandling och arbetsmiljö, Arbetsmiljöverket.
Anna Källgården, Teknisk konsult inom Bygg- & Anläggningsteknik.
Marcus Hällgren, Professor i företagsekonomi vid Handelshögskolan på Umeå Universitet.
Ulrika Dolietis, VD Håll nollan.

Avslutade gjorde den fantastiske Jan-Rune Andersson.

Marcus Hällgren berättade om en tragisk olycka på K2 där man inte höll sig till de regler man hade bestämt innan projektet började. Man frångick säkerhetsreglerna som sen ledde till att 11 människor förlorade livet. Marcus fick oss i publiken att tänka rejält på säkerheten och att inte önska använda Alfons Åbergs berömda replik - Ska bara

Ett stort tack till föreläsare och besökare!

Vi ses nästa år igen.

I entreprenadförhållanden är det inte ovanligt att tvist uppstår när beställaren hävdar att entreprenören utför entreprenadarbeten i strid mot entreprenadavtalets innehåll. Det kan handla om att entreprenören exempelvis använt sig av annat material eller valt ett annat utförande i strid mot avtalets ordalydelse. Om beställaren inte har gått med på dessa alternativa, och i vissa fall felaktiga, utföranden uppstår frågan om entreprenören har rätt att få betalt för dessa arbeten. Arbeten som helt enkelt inte utförts enligt parternas skriftliga entreprenadavtal. Inte sällan hävdar entreprenören att entreprenadavtalet fått ett annat innehåll genom parternas faktiska tillämpning av entreprenadavtalet, vilket ska ha skett genom s.k. partsbruk eller genom eftergift från beställaren. Vad krävs för att en entreprenör, genom att hävda partsbruk eller eftergift, ska få ersättning för utförande som parterna inte avtalat om ursprungligen? Hovrätten för Västra Sverige har nyligen avgjort ett mål där denna fråga skulle besvaras.

Entreprenadavtal och partsbruk - Kan bestllares passivitet leda till kad debitering?

Vad gäller enligt avtalsrätten?

Frågan tar sitt avstamp i den grundläggande avtalsrätten, i vilken en grundläggande princip är att avtal ska hållas. Som en konsekvens av att avtal är bindande för parterna måste avtalet tolkas för att fastställa det avtalsinnehåll som parterna ska förhålla sig till. När avtalets ordalydelse inte ger vägledning om vad som faktiskt gäller mellan parterna måste således en avtalstolkning komma till stånd. Inom svensk rätt saknas det i princip lagregler om avtalstolkning. Istället har det i praxis och doktrin utvecklats principer för avtalstolkning. Som utgångspunkt gäller att ett avtal får sitt innehåll vid avtalsslutet, det vill säga vid den tidpunkt då avtalet ingås. Det är den gemensamma partsviljan som primärt konstituerar avtalsinnehållet och vid tolkning av avtalet utgår man från denna partsvilja för att försöka fastställa vad parterna kommit överens om. Avtalets ordalydelse är också en viktig parameter vid tolkning liksom omständigheterna som förelåg i samband med avtalsslutet.

Utöver detta kan även avtalets tillämpning utgöra ett moment i avtalstolkningen såsom utfyllnad. Ett avtals ordalydelse kan i praktiken frångås i vissa fall till följd av parternas agerande. Exempelvis kan parternas tidigare avtalsförbindelser få betydelse om en avtalsklausul i ett "nytt" avtal är otydlig. Då kan det ligga nära till hands att välja den tolkning som ligger i linje med vad som tidigare gällt mellan parterna. Ett avtals innehåll kan också ändras genom det sätt på vilket parterna tillämpar avtalet med följd att avtalet tillämpas i strid med sin ordalydelse. En avtalspart kan ha agerat – eller inte agerat genom att förhålla sig passiv – på ett sätt att vissa avtalsvillkor förlorat sin innebörd och tillämpning. Att regelmässigt under viss tid ha tillämpat ett avtal mot dess ordalydelse kan medföra att eftergift uppkommer, vilket innebär att ena parten avstår sin rätt enligt avtalet till förmån för den andra avtalsparten. Enligt uttalanden inom doktrinen ska försiktighet vidtas vid tillämpning av ett avtal mot dess ordalydelse, då en part kan vara eftergiven och generös i sin avtalstillämpning utan att parten principiellt avstår från sin rätt att åberopa avtalet. En central och grundläggande förutsättning för att eftergift ska få verkan är att den eftergivande parten har varit medveten om att handlandet stridit mot avtalet eller i varje fall borde förstått det. Den part som gör gällande att ett avtals ordalydelse ska ersättas av partsbruk eller praxis mellan parterna har således en tung bevisbörda då parten måste visa att partsbruket har gett uttryck för en gemensam och uttalad partsavsikt som avviker från avtalets lydelse och som medfört att avtalet ändrats.

Vad ansåg hovrätten för västra Sverige?

Hovrätten för Västra Sverige har nyligen prövat frågan om parternas agerande haft till följd att avtalet skulle tillämpas mot dess ordalydelse. Det aktuella målet handlade om entreprenadarbeten som utförts med stöd av ett offentligt upphandlat ramavtal. Entreprenören hade debiterat i strid mot ordalydelsen i parternas entreprenadavtal. Det var alltså fråga om överdebitering och beställaren gjorde gällande att debitering skett i strid mot avtalet. Det framgick av parternas avtal vilka åtgärder som var ersättningsgilla samt under vilka tider som entreprenadarbetena skulle utföras. Parterna hade inte träffat särskild överenskommelse om någon annan tid för utförande av entreprenadarbetena och entreprenören hade haft rätt att debitera endast för effektiv arbetstid men inte för kringåtgärder. Trots detta hade entreprenören debiterat för just kringåtgärder. Det hade emellertid inte förelegat omständigheter som medförde att entreprenören var tvungen att arbeta övertid för att färdigställa entreprenaden och kringåtgärderna avsåg inte heller beställda ÄTA-arbeten. Entreprenören hade inte heller underrättat beställaren om att övertidsarbeten utförts. Vid en av beställaren utförd granskning av entreprenörens fakturering framkom att entreprenören debiterat för mycket för ersättningsgilla åtgärder samt debiterat för icke ersättningsgilla arbeten. Totalt hade entreprenören överdebiterat 2 581 timmar. Beställaren framställde sedermera återkrav på betalningar som gjorts som inte varit ersättningsgilla betalningar.

Entreprenören argumenterade för att det var oskäligt att inte få betalt för arbete som entreprenören utfört i beställarens intresse, och hävdade att ett partsbruk hade uppstått mellan parterna som medförde att entreprenadavtalet hade ändrats och en rättighet hade uppstått för entreprenören att debitera på det sätt som nu skett. Entreprenören anförde att beställaren hade accepterat entreprenörens debitering under fyra år och att detta innebar att det uppstått ett partsbruk mellan parterna, även om entreprenören inledningsvis skulle ha feldebiterat beställaren. Entreprenören gjorde gällande att acceptansen av entreprenörens tolkning av avtalet genom betalning från beställarens sida och genom att inte invända mot utställda fakturor har medfört att det påstådda partsbruket skulle ges företräde framför den strikta ordalydelsen i entreprenadavtalet. Beställaren hade uttryckligen framfört till entreprenören att beställaren accepterade vissa poster, som avsåg parkeringsavgifter, och entreprenören menade då att denna acceptans innebar att ett partsbruk hade utvecklats under åren. Ett partsbruk som skulle omfatta även andra poster än de som beställaren uttryckligen accepterat. Entreprenören gjorde vidare gällande att beställaren inte gjort några invändningar mot fakturorna och att det måste vara beställarens ansvar att invända i tid. Entreprenören hävdade sålunda att beställarens passivitet hade lett till att beställaren förlorat rätten att invända mot entreprenörens debitering. Genom denna passivitet menade entreprenören att ett partsbruk uppstått som hade företräde framför den restriktiva ordalydelsen i entreprenadavtalet.

Frågan som Hovrätten hade att ta ställning till var således om entreprenören haft rätt att redovisa och begära ersättning för utfört arbete på det sätt som gjorts eller om dessa debiteringar var att anse som avtalsstridiga. Hovrätten kom fram till att det inte kunde vara fråga om partsbruk i den aktuella situationen eftersom partsbruk utgår från vad som tidigare gällt mellan parterna. Här var det alltså inte fråga om att det funnits något tidigare skriftligt entreprenadavtal att hämta ledning från och därför ansåg hovrätten att entreprenören inte kunde åberopa sådant partsbruk. Hovrätten gick i stället över till att pröva frågan om beställaren genom eftergift i förhållande till entreprenörens handlande accepterat ett annat utförande än vad som framgick av entreprenadavtalet. Hovrätten konstaterade att omständigheterna i målet inte föranlett att avtalet ändrats till följd av eftergift. Till stöd för denna slutsats hänvisade hovrätten till uttalanden i doktrin med innebörd att försiktighet är påkallad när det gäller att med ledning av avtalstillämpningen fastställa ett avtals innehåll mot dess lydelse, att en part kan vara eftergiven eller generös i sin avtalstillämpning utan att detta behöver betyda att han principiellt avstår från sin rätt att åberopa avtaloch att huvudregeln är att en parts förmånliga avtalstillämpning utifrån medkontrahentens perspektiv, s.k. kulans, inte får verkan som en eftergift. Hovrätten uttalade vidare att det krävs att parten varit medveten om avvikelsen från avtalet eller i vart fall borde förstått att sådan fanns, för att passivitet eller ett konkludent handlande ska kunna tillmätas betydelse mot ett avtals lydelse.

Hovrätten navigerade sig fram till slutsatsen att entreprenören inte visat att beställaren i efterhand känt till och uttryckligen accepterat den från avtalet avvikande debiteringen i annat avseende än beträffande just parkeringsavgifter. Inte heller omständigheten att beställaren upptäckte och begärde återbetalning av viss ersättning kunde anses innebära att beställaren hade avstått från att åberopa vad som i övrigt avtalats om ersättning mellan parterna. Någon ändring av entreprenadavtalet till följd av eftergift ansågs alltså inte ha skett.

Vår uppfattning

Vi konstaterar att Hovrätten intar en restriktiv hållning avseende tillämpningen av utfyllande tolkningsunderlag såsom partsbruk och eftergift till ett i skrift ingånget entreprenadavtal. Hovrätten ger tydligt uttryck för att eftergift är något som endast undantagsvis kan tillmätas betydelse vid tolkning av parternas avtal och det krävs uttrycklig acceptans innan en part kan åberopa att avtalet har ändrats till följd av detta. Hovrättens resonemang är enligt vår bedömning rimligt och befäster den grundläggande principen om att avtal ska hållas. Det är således alltjämt svårt och mödosamt för en part att hävda partsbruk eller eftergift för att få betalt för arbeten som parterna ursprungligen inte avtalat om.

Christoffer Löfquist, delägare och advokat på Foyen Advokatfirma
christoffer[punkt]lofquist[snabel-a]foyen[punkt]se

Johanna Hellström, advokat på Foyen Advokatfirma
johanna[punkt]hellstrom[snabel-a]foyen[punkt]se

Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler (SOU 2016:44) har överlämnat sitt betänkande till regeringen. Betänkandet innehåller förslag till förenklade regler för upphandlingar under tröskelvärdena samt förslag som syftar till att minska antalet överprövningsmål. Foyens Per-Ola Bergqvist och Ulrika Hedberg sammanfattar kort några av de viktigaste nyheterna i utredningens förslag.

Frslag till frenklade upphandlingsregler - Vad kan det innebra fr offentliga bestllare?

Regeringen tillsatte i juni 2017 en utredning som skulle göra en översyn av de regler i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling("LOU"), och lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna(" LUF") som reglerar icke direktivstyrda upphandlingar – dvs. under tröskelvärdet – som idag finns i 19 kapitlet i respektive lag Utredningens syfte var att utreda hur reglerna kunde göras enklare och mer flexibla. I syfte att minska antalet överprövningsmål skulle utredningen också överväga och i så fall föreslå regler om skyldighet för förlorade parter i överprövningsmål att ersätta motpartens rättegångskostnader samt regler för avgifter för att ansöka om överprövning. Utredningens förslag omfattar alltså nuvarande kapitel 19 i LOU och LUF.

Förslaget innehåller i korthet bl.a. följande nyheter.

Frihet att välja förfarande och metod vid upphandling

Vid upphandlingar enligt 19 kap. LOU och LUF har den upphandlande myndigheten/enheten, nedan enkom kallade myndigheter, idag ett relativt omfattande utbud av förfaranden att välja bland; förenklat förfarande, urvalsförfarande, eller, vid ett dynamiskt inköpssystem, selektivt förfarande. Vidare får konkurrenspräglad dialog användas om inte förenklat förfarande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt. Även direktupphandling behandlas som ett upphandlingsförfarande, som får användas vid lågt värde och i vissa andra fall.

Utredningen anser inte att upphandlingarna i 19 kap. LOU och LUF ska lämnas oreglerade eller att de helt eller delvis ska undantas från upphandlingslagarna. Samhällsekonomiska aspekter, rättssäkerhet och enskilda leverantörers intressen talar starkt för en lagreglering även i fortsättningen.

Enligt utredningen bör såväl utformning som tillämpning av det icke direktivstyrda upphandlingsregelverket kunna vila på synsättet att allt som – inom ramen för de grundläggande principerna – är möjligt, tillåtet och tillgängligt genom den tämligen utförliga regleringen på det direktivstyrda området är möjligt, tillåtet och tillgängligt också vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Det behövs inte detaljerade bestämmelser i lagen som anger detta.

Mot denna bakgrund föreslår utredningen att upphandlande myndigheter ska vara fria att själva utforma förfarandet vid upphandlingen. Detta förutsätter dock tydlig information i upphandlingsdokumenten hur upphandlingen ska genomföras samt att de grundläggande principerna för upphandling ändå upprätthålls. Dock, vilket vi finner något förvånande, så föreslås samtidigt att mer detaljera krav på upphandlingsdokumentens utformning, skall föras in i en förordning, den redan idag existerande upphandlingsförordningen, och inte återfinnas i lagarna.

Utredningen förslår också att upphandlande myndigheter ska vara fria att använda olika metoder vid upphandling. Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköpssystem. Det föreslås vidare att det idag gällande kravet på elektronisk kommunikation – t.ex. att anbuden skall lämnas in elektroniskt skall utgå. Däremot skall upphandlingarna under tröskelvärdet, i den mån det inte föreligger en grund för direktupphandling, fortsatt annonseras i en allmänt tillgänglig elektronisk databas. Det kan också noteras att regler om hur anbudsöppningen skall gå till föreslås utgå.

Direktupphandling

Enligt utredningen talar förenklingsskäl för att direktupphandlingsgränserna för upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (utom tjänster enligt lagarnas bilaga 2) ska anges i nominella belopp i lagarna och inte som i dagsläget uttryckas i procenttal som relateras till tröskelvärdena i direktiven. Utredningen föreslår därför att gränsen ska bestämmas till 600 000 kr vid upphandling som omfattas av LOU och 1 100 000 kr vid upphandling som omfattas av LUF. Regeln om att alla direktupphandlingar över 100 000 kr skall dokumenteras föreslås utgå och ersättas av en allmän skyldighet att dokumentera direktupphandlingar, dock med lågt ställda krav på dokumentationen.

Utredningen anser vidare att förenklingsskäl talar för att sociala tjänster och andra särskilda tjänster under tröskelvärdet ska få upphandlas genom direktupphandling. Det innebär en direktupphandlingsgräns på 7,1 respektive 9,4 miljoner kronor i LOU respektive LUF för sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster, utbildningstjänster, hotell- och restaurangtjänster samt vissa juridiska tjänster. De upphandlande myndigheterna ska då iaktta den nya nationella principen om konkurrensutsättning, med andra ord att ta till vara konkurrensen.

Utredningen föreslår också en helt ny bestämmelse som möjliggör direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp). Täckningsköp bör vara möjligt i tre situationer. Den första är när en upphandling är överprövad i domstol och stoppad på grund av antingen en förlängd avtalsspärr eller när rätten intermistiskt beslutat att avtal inte får ingås. Den andra situationen är när en domstol har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och beslutat om rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Slutligen bör täckningsköp också vara möjligt när en domstol, i ett mål om överprövning av avtals giltighet, har beslutat interimistiskt att avtalet inte får fullgöras.

Täckningsköp är tänkt som en tillfällig lösning för att lösa en akut situation. En förutsättning för att få ingå avtal om täckningsköp bör därför vara att det avtal som ingås inte ska ha längre löptid eller vara mer omfattande än nödvändigt. Målsättningen är att göra det möjligt att upp till aktuella tröskelvärden lösa akuta behov under tiden som en upphandling behandlas i domstol. Vi anser det välkommet att en lösning på denna mycket vanliga situation som upphandlande myndigheter ställs inför föreslås få en reglering.

Dialog under upphandlingen

Det finns i dagsläget, enligt nuvarande bestämmelser och rättspraxis, ett mycket begränsat utrymme för rättelser, förtydliganden och kompletteringar av anbud. Vid de externa kontakter som utredningen haft, har både upphandlande myndigheter och leverantörer i princip genomgående framhållit detta som otillfredsställande.

Utredningen föreslår att möjligheten att göra rättelser och kompletteringar av anbud utökas. Enligt förslaget ska en upphandlande myndighet ges möjlighet att föra dialog med leverantörer i en pågående upphandling. Med dialog avses ett skriftligt eller muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Dialogen får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in. En dialog får också omfatta förhandling om upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leverantören.

Enligt utredningens förslag ska även de grundläggande upphandlingsprinciperna gälla beträffande dialogen. Förslaget är mycket spännande och syftar som vi förstår det till att lösa det i praktiken mycket vanliga problem som upphandlande myndigheter ställs inför.

Ansökningsavgift och processkostnader

När det gäller förslagen för att minska antalet överprövningsmål föreslår utredningen att det ska kosta 7 500 kr att ansöka om överprövning. En ansökningsavgift på denna nivå bedöms leda till färre överprövningsmål utan att försämra rättssäkerheten. En avgift av denna storlek bör enligt utredningen få den avsedda effekten av att leverantörerna "tänker till en gång extra" innan de beslutar sig för att ansöka om överprövning. Samtidigt är beloppet så pass lågt att avgiften är överkomlig även för små företag. Utredningen anser därför inte att rättssäkerheten hotas för de små företagen.

Utredningen föreslår vidare att det ska införas bestämmelser i upphandlingslagarna om att rätten, enligt vad som är skäligt, får förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet. Enligt utredningen är ett av de främsta argumenten för införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål att detta sannolikt skulle leda till färre överprövningsmål. Detta kommer, liksom avgiften för överprövning, att stimulera till dialog och få fler leverantörer att påpeka fel innan tilldelning.

Ytterligare ett argument för införandet av ett processkostnadsansvar är enligt utredningen att det skulle återställa den processuella balansen mellan parterna i överprövningsmålen genom att båda parter kan få ersättning för sina kostnader om de vinner målen. Till de kostnader som enligt förslaget kan ersättas i överprövningsmål är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde.

Avslutande reflektioner

Vi anser att utredningens förslag överlag är väl genomtänkt. Förslagen kommer förhoppningsvis att göra det enklare och ge större handlingsutrymme för upphandlande myndigheter att genomföra upphandlingar under tröskelvärdena. Vi delar utredningens uppfattning att det föreslagna regelverket bör vara lättare att tillämpa jämfört med nuvarande detaljerade och snåriga regelverk. Det ökar användarvänligheten och gör lagen mer lättillgänglig att kunna utläsa beloppen för direktupphandlingsgränserna direkt i lagtexten. Förenklade och flexibla regler samt minskade överprövningsrisker kan också komma att leda till att upphandlande myndigheter i större utsträckning kan fokusera på affärsutveckling, kvalitet och långsiktig hållbarhet.

De föreslagna reglerna kan vidare komma att medföra att upphandlande myndigheter ges bättre möjligheter att föra en dialog både före, under och efter en upphandling liksom att upprätthålla en god relation med leverantörer under avtalsperioden. Med tanke på att även de grundläggande principerna ska gälla för dialogen och med hänsyn till den restriktiva rättspraxis som finns när det gäller förtydliganden och kompletteringar, är det dock osäkert i vilken utsträckning så kommer att bli fallet. Det återstår att se om domstolarna verkligen kommer att bli mer tillåtande i detta avseende.

När det gäller införande av processkostnadsansvaret är det naturligtvis välkommet om mängden överprövningsmål kan minska. Å andra sidan finns det en del betänkligheter med förslaget, vilka utredningen i och för sig övervägt. Handläggningen av processkostnadsansvaret, som det idag inte finns regler om i förvaltningsdomstolarna, skulle kunna få motsatt effekt och istället medföra att handläggningstiderna ökar. Även om utredningen går igenom olika situationer som kan uppstå i överprövningsmål kan det möta svårigheter att avgöra vilken part som är att betrakta som vinnare respektive förlorare i processkostnadshänseende.

Av tillgänglig statistik framgår att upphandlande myndigheter vinner fler överprövningsmål än de förlorar. Med detta sagt skulle ett processkostnadsansvar kunna innebära att upphandlande myndigheter i större utsträckning än leverantörer får sina kostnader ersatta. Om en mindre upphandlande myndighet åläggs att ersätta överprövningskostnader kan detta dock få kännbara ekonomiska effekter för myndigheten. Om flera leverantörer ansökt om överprövning av en och samma upphandling kan en upphandlande myndighet som förlorar målet dessutom behöva ersätta flera motparters kostnader.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2019. Det skall bli spännande att se om förslaget vinner gillande hos regering och riksdag. Givet den tröghet, som det dock erfarenhetsmässigt tar att bereda denna typ av frågor i regeringskansliet och riksdagen, synes en förhoppning om nya regler redan den 1 juli 2019 väl optimistiskt.

För mer information, kontakta:

Per-Ola Bergqvist, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
per-ola[punkt]bergqvist[snabel-a]foyen[punkt]se

Ulrika Hedberg, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
ulrika[punkt]hedberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Högsta domstolen fortsätter att klargöra otydligheter som under lång tid diskuterats av entreprenadjurister. Den här gången har frågan om gränserna för felavhjälpande fått en genomlysning och ställningstagandet innebär att entreprenörer får ett stort ansvar för konsekvenserna av fel i entreprenörens arbete.

HD KLARGR ANSVARSFRDELNING VID FELAVHJLPANDE  SVARET KAN BLI KOSTSAMT FR ENTREPRENRER

Tidigare i år har Foyen kommenterat ett hovrättsavgörande som bland annat handlade om gränsdragningen mellan fel och skada vid användande av branschens vanligaste standardavtal. Artikeln hittas här >>

Högsta domstolen har nu tittat närmare på en liknande fråga och bedömt hur långt ansvaret för att avhjälpa fel egentligen sträcker sig. I ett färskt avgörande har det konstaterats att ansvaret att avhjälpa fel inte bara gäller själva felet, ansvaret inkluderar också åtkomstarbeten, lokaliseringsarbete och återställandearbete – även om detta innebär att göra om en annan entreprenörs arbeten och kanske behöva utföra arbeten som ligger utanför egen kompetens och erfarenhet.

Upptakten till målet var att en beställare hade upphandlat en så kallad delad entreprenad, det vill säga att flera olika entreprenörer ansvarade gentemot beställaren för olika delar av en entreprenad. Beställaren hade bland annat anlitat en viss entreprenör för rörarbetena och detta entreprenadavtal reglerades av det äldre standardavtalet ABT 94, vars bestämmelser i nu aktuella delar motsvarar reglerna i de senaste utgåvorna (AB 04 och ABT 06).

Sedan entreprenaden slutförts reklamerade beställaren fel i rörentreprenaden. Entreprenören godtog att genomföra avhjälpandearbeten men krävde att beställaren skulle stå för kostnaderna för åtkomst och återställande, eftersom rören hade kommit att gjutas in av beställaren. Entreprenören invände att det inte var fråga om avhjälpandekostnader utan om skada till följd av felet, vilket innebär särskilda ansvarsbegränsningar. Annorlunda uttryckt – skulle kostnaden för att bryta upp och återställa gjutningsarbeten ses som en del av själva felavhjälpandet eller som en ofrånkomlig skada på grund av felet?

Frågan kom att hänskjutas till Högsta domstolen som nu har klargjort hur denna gränsdragning mellan fel och skada ska göras.

Högsta domstolens beslut innehåller ingående redogörelser för systematiken för tolkning av dessa standardavtal och också jämförelser med bland annat regler och standardavtal från närliggande länder. Beslutet är pedagogiskt uppbyggt och ännu ett exempel på hur Högsta domstolen befäster tillvägagångssättet för hur otydligheter i byggbranschens standardavtal ska angripas.

Efter de olika jämförelserna når Högsta domstolen en slutsats om att avhjälpandeskyldigheten, om inget annat har avtalats, innebär att en entreprenör är skyldig att bekosta allt arbete som krävs för att entreprenaden ska bli i avtalat skick. Högsta domstolen konstaterar också att det aktuella standardavtalet inte motsäger en sådan ordning och kommer fram till att standardavtalet ska tolkas på sådant sätt.

Högsta domstolen har som utgångspunkt att den entreprenör som ansvarar för felet även rent faktiskt ska tillse att åtgärder avseende åtkomst och återställande utförs. Det är alltså inte fråga om enbart ett kostnadsansvar för sådana åtgärder. I den praktiska verkligheten får detta uppfattas som att en entreprenör inom ett fackområde kommer ha ansvar för att utföra ingrepp i arbete som berör andra fackområden – det vill säga annan aktörs entreprenad. Så länge åtkomst och återställande sker fackmässigt och till samma skick som före åtgärd bör beställaren därmed inte kunna motsätta sig att sådana åtgärder sker av den ansvarige entreprenören, oaktat att han gör ingrepp och återställande i annan entreprenörs arbeten.

Som ett förbehåll nämner Högsta domstolen att det däremot inte kan krävas av entreprenören att utföra arbeten som inte varit förutsebara vid avtalsingåendet. Detta innebär alltså att exempelvis kostnaden för att bryta upp ingjutning inte skulle behöva ersättas av entreprenören om det inte fanns någon anledning att anta att sådan ingjutning sedermera skulle ske. En beställare som själv utför arbetena har också bara rätt till ersättning för arbeten som är nödvändiga på grund av felet.

Sammanfattningsvis innebär avgörandet ett klargörande av att entreprenörer, främst underentreprenörer, riskerar att få stå för mycket omfattande kostnader för att avhjälpa eventuella fel. Denna ansvarsfördelning är strängare mot entreprenörer än vad som får anses ha varit vedertaget i branschen. Vi förutser därför att detta kommer att innebära en översyn av entreprenörers försäkringar och dyrare försäkringspremier i framtiden. Avgörandet väcker även frågor om hur omfattande entreprenörens ansvar kan bli. Liten tuva kan som bekant stjälpa stora lass men rimligen ska den lilla tuvans andel i affären spegla den risk som den ansvarige bär. Med detta avgörande kan en mindre aktör i ett större projekt få ett mycket omfattande ansvar.


Richard Sahlberg, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
richard[punkt]sahlberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Per Vestman, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
per[punkt]vestman[snabel-a]foyen[punkt]se

Not: Det kommenterade avgörandet är beslutet meddelat den 17 juli 2018 i mål nr Ö 4965–17.

EGA kan koppla ditt utbildningsbevis till ID06-kortet. EGA är ansluten till ID06 och är ackrediterad för att registrera vår BAS-P och BAS-U, Grundkurs.

ID06

I så kallade småhusentreprenader avtalas det nästan alltid om vissa särskilda standardvillkor när entreprenörer bygger hus åt privatpersoner. Dessa standardvillkor kallas för "Allmänna bestämmelser för småhusentreprenader" (ABS) och under cirka tio års tid har ABS 09 varit den gällande versionen. Att dessa standardvillkor har blivit så populära beror bland annat på att de framarbetas gemensamt av representanter för både konsumenter och entreprenörer. Nu har efterträdaren ABS 18 publicerats, men förändringarna är inte så stora som man skulle kunna tro.

Nya villkor fr byggande av villor - ABS 18 har anlnt

ABS är en uppsättning avtalsvillkor som kompletterar konsumenttjänstlagens regler med bland annat regler om besiktningar, tilläggsarbeten och försäkringsskydd. ABS brukar användas tillsammans med ett anpassat kontraktsformulär som utges parallellt med ABS. Den nya versionen, ABS 18, kan förväntas att snabbt bli den nya branschstandarden som villkor för småhusentreprenader.

Som alltid när nya standardavtal publiceras är den stora frågan vilka större förändringar som skett mot föregående version och vad man särskilt behöver tänka på när man börjar använda de nya standardvillkoren.
Den här gången behöver man inte fundera särskilt länge på dessa frågor – ABS 18 innehåller nämligen väldigt få förändringar mot ABS 09. Förutom redaktionella justeringar är det punkt 30 som ändrats och punkt 31 som tillkommit.

Punkt 30 avser färdigställandeskydd och bestämmelsen innehåller bara en hänvisning till de regler som finns i lagen (2014:227) om färdigställandeskydd. Denna lag gäller nuförtiden i stället för lagen (1993:320) om byggfelsförsäkring. Ändringen innebär alltså inte någon ändring mot vad som skulle gälla utifrån ABS 09 som standardvillkor.

Den nya punkt 31 handlar om tvistlösning och innehåller information till konsumenter om möjligheten att vända sig till Allmänna reklamationsnämnden och olika instanser för konsumentvägledning. Detta har att göra med lagen (2015:671) om alternativ tvistlösning men den nya punkten 31 innebär alltså inte heller den någon egentlig ändring jämfört med om ABS09 i stället hade avtalats.

Som en ytterligare konsumentupplysning framgår det av ABS 18 att bestämmelserna är framtagna av bland annat Konsumentverket och Villaägarnas Riksförbund, alltså en upplysning om att konsumentens intresse har tillvaratagits i utformningen av avtalet.

I övrigt har det skett vissa förändringar i den mall för entreprenadkontrakt som publiceras tillsammans med ABS 18, men inte heller i det här fallet är det fråga om några dramatiska förändringar.

För besiktningsmän är det värt att notera att det numera är obligatoriskt att besiktningsmannen uttalar sig om hur stort belopp som beställaren kan innehålla med hänsyn till fel vid slutbesiktning. I övrigt har det skett lite justeringar om arbetsmiljöfrågor och slutligen har förbudet mot att överlåta entreprenadavtalet tagits bort – vilket är i linje med senare tids avgöranden från Högsta domstolen kring sådana villkor.

Beställare och entreprenörer som är vana vid ABS 09 behöver sammanfattningsvis inte fördjupa sig i vad som ändrats i den nya versionen med tillhörande kontraktsformulär utan kan lugnt gå över till att börja använda ABS 18.

Medan ABS 18 med tillhörande kontraktsformulär är avsett för uppförande eller tillbyggnad av en- eller tvåbostadshus är det inte anpassat för reparations- eller ombyggnadsarbeten. För sådana arbeten publiceras en särskild avtalsmall, det så kallade Hantverkarformuläret. Den senaste versionen är Hantverkarformuläret 17 som ersatt Hantverkarformuläret 14 och ABS 18 är följaktligen också uppdaterad med en inledande upplysning om det nu gällande Hantverkarformuläret. Både ABS 18 och Hantverkarformuläret 17 är avsedda för entreprenader där beställaren är konsument och hantverkaren näringsidkare.

Även Hantverkarformuläret har genom den senaste versionen uppdaterats med information till konsumenter om möjligheten att vända sig till Allmänna reklamationsnämnden och om olika instanser för konsumentvägledning.

De olika avtalsmallarna som kommenterats ovan är tillgängliga via Konsumentverkets hemsida:

BÖ 2018:01 Allmänna bestämmelser för småhusentreprenader – ABS 18

Entreprenadkontrakt ABS 18

BÖ 2017:06 Hantverkarformuläret 17

Richard Sahlberg, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
richard[punkt]sahlberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Anders Lindström, advokat på Foyen Advokatfirma
anders[punkt]lindstrom[snabel-a]foyen[punkt]se

I en artikel i Foyens nyhetsbrev för mars månad i år redogjorde Helena Rydfors för en dom från Malmö tingsrätt från hösten 2017. Domen behandlade frågan om kompletteringsregeln enligt kap 1 2 AB 04 och dess förhållande till det så kallade kompletthetskravet enligt Mät och Ersättningsreglerna ("MER") som tillämpas framförallt vid mängdkontrakt i anläggningsbranschen (se artikeln här >>). I en färsk dom från april 2018 av Hovrätten nedre Norrland aktualiseras en liknande frågeställning, närmre bestämt vad en anbudsgivare har rätt att kalkylera med om det i en totalentreprenad enligt ABT 06 finns en mängdförteckning men då MER, och därmed det så kallade kompletthetskravet, inte är gällande.

Kompletthetskravet och kompletteringsregeln i totalentreprenader

Kompletteringsregeln i ABT 06

Utgångspunkten enligt kap 1 2 ABT 06 är att handlingarna kompletterar varandra. Samma princip gäller i AB 04. Detta är en kodifiering av principen att en anbudsgivare förväntas ta del av samtliga handlingar och läsa dem gemensamt för att dra slutsats om åtagandets omfattning. Uppgifter i ritningar, beskrivningar och förutsättningar i t.ex. en befintlig anläggning sammanvägs för att prissätta åtagandet.
En förutsättning för att principen ska gälla är att handlingarna är lämpligt och konsekvent samordnade och upprättade enligt god sed. En sådan "sed" kan vara då beställaren åberopat AMA och/eller MER som bl.a. införlivar det så kallade kompletthetskravet och andra tillämpningsföreskrifter kring utformning av en mängdförteckning.

Kompletthetskravet i MER

Kompletthetskravet enligt MER innebär att en mängdförteckning förutsätts vara komplett avseende hela åtagandet och baserad på de koder och rubriker som AMA/MER Anläggning erbjuder för att beskriva åtagandet. Finns det en fastställd kod för ett visst arbete ska arbetet som utgångspunkt beställas i den koden.

Kompletthetskravet innebär även att allt arbete ska vara inarbetat (från övrigt förfrågningsunderlag) i mängdförtekningen för att behöva beaktas i anbudet. Konsekvensen av att inte följa detta i beställarens redovisning är att arbetet inte behöver kalkyleras in i kontraktssumman. Dock ska arbetet utföras eftersom det är beskrivet i handlingarna.

Motsättningen mellan reglerna

Det finns en uppenbar motsättning mellan å ena sidan kompletthetskravet som kräver att allt arbete ska finnas i mängdförteckningen och å andra sidan kompletteringsregeln som säger att uppgifter om arbete ska hämtas och adderas från olika handlingar.

I den ovan behandlade domen från Malmö tingsrätt ställdes inte denna motsättning på sin spets i domstolens avgörande. Tingsrätten tog istället utgångspunkt i en omtvistad reglering i AB 04 och konstaterade att parterna inte hade avtalat bort giltigheten av den bestämmelsen. Hur Malmö tingsrätt såg på kompletthetskravets roll utvecklades dock inte närmre varför det tyvärr inte är helt klart varför tingsrätten bortsåg från dess innebörd.

Kompletthetskravets berättigande och giltighet grundas på att om MER är åberopat som en kontraktshandling så införlivas kompletthetskravet i partnernas avtal. MER bör då ges företräde framför AB 04 och kompletteringsregeln med stöd av undantaget i kap 1 3 stycke 2 AB 04, där det anges att även om AB 04 är rangordnad högre än MER så talar omständigheterna uppenbarligen för att MER bör ha företräde. Detta får betraktas som rimligt för att MER ska få avsedd effekt och ligger även i linje med allmän avtalsrätt och principen att en specifik avvikelse från en huvudregel ska ges företräde.

Hur de olika villkoren förhåller sig till varandra har dock mig veterligen inte prövats i rättspraxis och det finns inga klara uttalanden i motiven till MER (utgiven av Svensk Byggtjänst 2014) kring den juridiska lösningen av denna motsättning.

Mängdförteckning i totalentreprenad

Det kan inledningsvis noteras att i rangordningen av kontraktshandlingar i kap 1 3 ABT 06 upptas inte specifikt mängdförteckning. Eventuell mängdförteckning kommer alltså hierarkiskt att sorteras in i förfrågningsunderlaget eller i anbudet om den ges in som prissatt i samband med upphandlingen.

Att mängdförteckning inte finns upptagen bland kontraktshandlingarna för totalentreprenader beror på att en mängdförteckning typiskt sett används för att beskriva ett färdigt utförande projekterat av beställaren och därmed är det sällan aktuellt med en mängdförteckning i en totalentreprenad då entreprenören har åtagandet att projektera. Detta kan givetvis ändras från fall till fall.

Kompletthetskravet i totalentreprenad

I det inledningsvis nämnda avgörandet från Hovrätten från Nedre Norrland (Mål TT734-17, dom 2018-04-20) var det fråga om en totalentreprenad enligt ABT 06 där det i förfrågningsunderlaget bl.a. fanns med en mängdbeskrivning. MER utgjorde inte kontraktshandling.

Parterna tvistade bl.a. om innebörden av ett kompletterande förfrågningsunderlag som beställaren ansåg medförde att schakt för vissa ändamål skulle ersättas med ett fast pris men entreprenören menade att arbetet i denna del skulle ersättas efter utförd faktisk mängd i förhållande till uppgiften om mängd enligt mängdbeskrivningen (mängdkontakt).

Hovrätten konstaterade inledningsvis att det i viss entreprenadjuridisk litteratur har uttalats att även om MER inte är avtalad så bör kompletthetskravet vara tillämpligt även beträffande prissatta mängförteckningar som upprättats på sedvanligt sätt. Konsekvensen av detta, och som var relevant för fallet, var att om arbete inte upptagits i mängdförteckning så innefattades det inte i kontraktssumman.

Därefter noterade Hovrätten att kravet på kompletthet i och för sig kunde stå i strid med totalentreprenadens grundläggande målsättning att åstadkomma en funktion, dvs. avsaknad av ett arbete i mängdförteckning kan medföra att en avtalad funktion inte uppnås. Oaktat de motstående intressena mellan funktionskrav och kompletthet så landade Hovrätten slutligen i att mängdbeskrivningen ska utgöra den kalkylförutsättning som alla anbudsgivare ska kunna utgå från och kom till slutsatsen att omfattningen av schakten skulle bestämmas till den art och mängd som kunde utläsas av mängdbeskrivningen i fråga. Hovrätten fäste i sin bedömning uppenbarligen stort avseende vid en av författarna till MER:s uppgifter och förklaringar om tillämpningen.

Analys

Domen visar att även om MER inte är avtalat kan krav på kompletthet anses föreligga i såväl upprättade mängdförteckningar som mängdbeskrivningar tror att MER inte gäller.

Liknande resonemang har även tidigare förekommit från bl.a. BKK:s rättsnämnd som i ett uttalande 2007 tog intryck av kompletthetskravet vid tolkning av omfattningen i en ventilationsentreprenad oaktat att MER då inte var avtalat (se här >>).

Hovrätten i ovanstående avgörande utvecklade tyvärr inte närmre hur man utifrån de tolkningsregler, och då framförallt kompletteringsregeln i kap 1 2 ABT 06, kom till sin slutsats. Men eftersom huvudregeln enligt ABT 06 är att handlingarna kompletterar varandra får man anta att Hovrätten ansett att kompletteringsregeln borde ge vika enligt undantaget "om inte omständigheterna föranleder annat" var för handen. Man kan anta att det faktum att beställaren upprättat en mängdbeskrivning har medfört att entreprenören haft rätt att förlita sig på att den var komplett och på det sätt som är sedvanligt vid upphandling av mängdkontrakt i branschen.

Konsekvenserna av domen kan bli långtgående för en beställare som medvetet avstått från att åberopa MER men där reglerna ändå blir tillämpliga och ges företräde framför tolkningsreglerna i ABT 06.

Domen visar generellt på svårigheterna att blanda en redovisningsform som typiskt sett är avsedd för utförandeentreprenader (AB 04) och uppgifter med konkreta mängder i förhållande till krav på funktioner i en totalentreprenad (ABT 06). Vid utformning av förfrågningsunderlag med blandade inslag av den här typen bör eftertanke och försiktighet iakttas samt villkoren uttryckas genom stor tydlighet genom att t.ex. uttryckligen ange vilka regler som inte är tillämpliga för entreprenaden i fråga.

Per Vestman, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
per[punkt]vestman[snabel-a]foyen[punkt]se

Svaret på frågan var ja enligt både tingsrätten och hovrätten som vid vite om så mycket som 200 000 kronor per dag förpliktade en entreprenör att återuppta arbetena i en entreprenad och fullgöra sina skyldigheter enligt entreprenadavtalet. Högsta domstolen ansåg dock att åtgärden inte var lämplig och upphävde därför beslutet.

Kan bestllaren tvinga entreprenren att jobba?

I entreprenader förekommer inte sällan att avtalsdispyter uppstår och ofta rör det frågan om entreprenörens rätt till tilläggsersättning för vissa arbeten, det vill säga om de utgör ÄTA-arbeten eller inte. Under stundom händer det att entreprenören vägrar att utföra arbetena och ibland, dock sällan enligt vår erfarenhet, till och med att denne avbryter sina övriga arbeten. Det sker då i avvaktan på att beställaren mer eller mindre ovillkorligt ska bekräfta att entreprenören har rätt till mer ersättning, trots beställarens uppfattning att arbetena redan ingår och inte berättigar till ytterligare ersättning.

Förutom att acceptera entreprenörens krav och betala är alternativet som vanligen står till buds för beställaren att häva kvarstående entreprenad och handla upp ny entreprenör för färdigställandet. Båda alternativen medför dock kostnadsökningar och en hävning innebär många gånger även förseningar med de konsekvenser det kan medföra. Då entreprenörens agerande kan innebära ett kontraktsbrott ligger det även nära till hands att det kan bli föremål för tvist mellan parterna. Från beställarens perspektiv hade det i en sådan situation därför varit önskvärt om det fanns möjlighet att istället förmå entreprenören att fortsätta utföra arbetena, och det var vad frågan rörde i det aktuella fallet.

Entreprenaden avsåg ombyggnation av vindsförråd till lägenheter där tvist uppkom bland annat i frågan om entreprenören var berättigad till tilläggsersättning för arbeten som inte hade påbörjats samt ersättning för arbete som fakturerats men ännu inte kommit till utförande. Istället för att fortsätta med arbetena och förbehålla rätten till ersättning, vilket kanske är det mer vanliga tillvägagångssättet, upphörde entreprenören med sina arbeten. Efter att entreprenaden sedan stått still under en längre period och avetablering även påbörjats gick beställaren till domstol med begäran om att entreprenören skulle förpliktas återuppta arbetena och fullgöra sina skyldigheter enligt avtalet.

Beställarens yrkande avsåg då en så kallad säkerhetsåtgärd, vilket syftar till att i förväg säkerställa att en part fullgör vad denne kan komma åläggas i ett senare domstolsförfarande (exempel på detta är kvarstad). Sådan åtgärd kan under vissa förutsättningar förordnas om enligt rättegångsbalken, bland annat om en part kan visa sannolika skäl för ett anspråk och det kan befaras att motparten hindrar eller försvårar (saboterar) partens utövande av sin rätt. Den kan då även förenas med föreläggande om vite.

Beställaren hävdade att arbetsinställelsen utgjorde ett otillbörligt avtalsbrott som syftade till att tvinga beställaren att åta sig betalningsskyldighet för tvistiga ÄTA-arbeten eller upphandla annan entreprenör. Entreprenören å sin sida menade att oklarhet rådde då omfattningen av arbetena inte var fastställd och beställaren inte hade godkänt de handlingar som skulle ligga till grund för byggnationen. Tingsrätten gick på beställarens linje och beslutade om säkerhetsåtgärd med vite för uteblivet fullgörande om 200 000 kronor per påbörjad dag. Hovrätten instämde i tingsrättens bedömning.

HD:s prövning tog sikte på frågan när den aktuella säkerhetsåtgärden kunde anses lämplig. Efter en genomgång av förutsättningarna konstaterade HD bland annat att åtgärden (vitesföreläggandet) innebar att entreprenören tvingades utföra de arbeten som parterna tvistade om innan det avgjorts om entreprenören var skyldig till det och att den inte var proportionerlig då byggnadsarbetena i praktiken inte kan återgå. Vidare avsåg åtgärden fullgörandet av ett omfattande entreprenadavtal där oenighet förelåg i flera frågor och att det brast i precision kring vad entreprenören faktiskt skulle göra. Säkerhetsåtgärden bedömdes därför inte lämplig och HD upphävde beslutet.

HD:s resonemang i lämplighetsfrågan synes äga allmän giltighet vid säkerhetsåtgärd för fullgörande av arbeten i entreprenad och därmed är möjligheten för en beställare att i förväg och utan större tidsförluster förmå entreprenören att fortsätta utföra arbeten stängd. Med hänsyn till den tid en domstolsprocess normalt innebär är det knappast heller ett reellt alternativ för en beställare att driva motsvarande fråga (krav på färdigställande) som en ordinär fullgörelsetalan, om det ens är möjligt med hänsyn till svårigheten i att precisera vad som ska göras.

En beställare kan i praktiken alltså inte tvinga en entreprenör att utföra arbete. Anser beställaren att entreprenören kontraktsvidrigt avbrutit sina arbeten är denne därför typiskt sett hänvisad till att häva entreprenadavtalet och istället färdigställa resterande del av entreprenaden med annan entreprenör.

Marcus Eidem, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
marcus[punkt]eidem[snabel-a]foyen[punkt]se

Richard Sahlberg, advokat på Foyen Advokatfirma
richard[punkt]sahlberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Artikeln är även publicerad i Aktuella Byggen nr 3, 2018.

Plan- och bygglagen (PBL) har ändrats många gånger under de senaste åren. Sedan lagen trädde i kraft 2 maj 2011 har den utökats och justerats gång efter annan, till exempel med nya regler om Attefallshus, upphävande av detaljplan efter genomförandetidens utgång, bygglovsgivande i strid med detaljplan, exploateringsavtal, bullernivåer, ändrad överklagandeprocess och nya miljöbedömningar. På senare tid har ytterligare förslag på förändringar tillkommit. Bland annat reduktion av bygglovsavgifter vid för lång handläggningstid, klimatanpassning och återigen nya detaljplaneregler.

Otydlig lagstiftning riskerar hindra bostadsbyggandet - Dags att ta ett rejlt omtag p Plan- och bygglagen

Vid flera tillfällen har vi kunnat konstatera att lagstiftaren haft för bråttom när ändringarna i PBL införts. Trots goda intentioner har det blivit mycket krångligt att fatta ett korrekt beslut om detaljplan eller bygglov. Nu har vi helt enkelt kommit till en punkt då systemet inte hänger ihop längre. Det senaste exemplet är förslaget till verkställighetsregler.

Den 1 juli 2018 träder den nya förvaltningslagen (FL) i kraft. Enligt lagen är huvudregeln att beslut inte är verkställbara förrän de har vunnit laga kraft. Eftersom FL gäller även för bygglov kommer huvudregeln om inte ändringar görs i PBL att gälla för bygglovsbeslut. I propositionen "Verkställbarhet av beslut om bygglov, rivningslov och marklov" (2017/18:240) från den 12 april 2018 föreslås att det i PBL införs en bestämmelse som innebär att bland annat bygglov får verkställas fyra veckor efter att beslutet har kungjorts, även om det inte har vunnit laga kraft. Förslaget syftar till att skapa en möjlighet att överklaga och framställa ett yrkande om inhibition av ett lovbeslut innan det får verkställas. Byggnadsnämnden ska dock få bestämma att ett beslut om bygglov får verkställas tidigare, om ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse kräver det. Ändringarna planeras att träda i kraft den 1 juli 2018.

Ändringarna kommer att innebära en reell möjlighet för en klagoberättigad sakägare att yrka inhibition innan åtgärden som fått bygglov verkställs. Åtgärdernas verkställande kommer senareläggas. Det kan ge ett förbättrat skydd för natur- och kulturmiljön samt riksintressen. Men samtidigt finns en uppenbar risk för missförstånd avseende startbesked och verkställbarhet. Enligt de nu gällande bestämmelserna krävs ett verkställbart lovbeslut och ett startbesked för att en sökt åtgärd ska få påbörjas. Startbesked kan ges samtidigt som ett lovbeslut. Det ska även ges snarast möjligt därefter, det vill säga även innan lovbeslutet vunnit laga kraft.

Med tanke på att nuvarande reglering tillåter omedelbar verkställbarhet kan situationen lätt uppstå att byggherren efter startbesked utgår från att en sökt åtgärd får påbörjas. Men nu måste byggherren enligt förslaget invänta fyraveckorsfristen, trots att ett startbesked har getts. Det är med andra ord hög risk för att fler byggåtgärder kommer att påbörjas innan den föreslagna fyraveckorsfristen passerat. För att så inte ska ske, ställs högre krav på flera aktörer. Dels på byggnadsnämndernas hantering och att de vid expediering av lovbeslut och startbesked mycket tydligt upplyser om den nya fyraveckorsfristen. Dels på de enskilda som söker lov. Dessutom på enhetligt agerande i kommunerna. Fyraveckorsfristen räknas från det att beslutet har kungjorts, vilket är något som kommunen styr över enligt PBL. Olikheter vid kommunernas handläggning och tid inom vilken kungörelse sker, kommer medföra skillnader avseende den tid en byggherre får invänta verkställigheten av beviljat projekt.

Det är oerhört tveksamt om förslaget om verkställbarhet kommer att medföra en effektivare hantering av bygglov. Förslaget riskerar snarare att leda till svårare tillämpning och fler missförstånd. Redan med dagens lagstiftning får byggherren föra en kamp för att kommunen ska expediera ett bygglovsbeslut formellt rätt och inte missa kungörelsen. Många gånger blir det väldigt fel vilket leder till oklarhet om bygglovet verkligen vunnit laga kraft. Detta är ett rejält problem vid all typ av finansiering.

Vi kan konstatera att PBL nu har ändrats så många gånger att den inte längre går att överblicka. Det är oklart hur ärenden ska hanteras, vilka övergångsbestämmelser som gäller och vilken version av lagreglerna som kommunen ska använda. Detta är ingen rättssäker ordning och det gynnar inte byggandet. Det drabbar kommunerna, byggbolagen, de bostadssökande – och de närboende som berörs av planerad nybyggnation. Det som nu krävs är en komplett översyn av lagstiftningen. Det är dags att sluta lappa och laga utan istället ta ett rejält helhetsgrepp. Annars får vi inte till stånd den förenkling, effektivisering, rättssäkerhet och klimathänsyn som nästan alla aktörer verkar vilja uppnå.

Pia Pehrson, advokat/partner
pia[punkt]pehrson[snabel-a]foyen[punkt]se

Björn Eriksson, biträdande jurist
bjorn[punkt]eriksson[snabel-a]foyen[punkt]se

Båda verksamma vid Foyen Advokatfirmas avdelning för Mark- och miljörätt.

Referenser vid upphandling kan vara svårt att tillämpa med ett gott resultat. När referenser begärs in från anbudsgivarna får det många gånger antas att dessa inte ger en helt rättvisande bild. Skälet härtill är givetvis att anbudsgivaren på förhand försäkrat sig om att referenten i fråga bara har gott att säga om det uppdrag som åberopats.

Egenreferenser som kvalificeringskrav

Egenreferenser kan, om sådana finns, vara ett sätt för den upphandlande myndigheten att inskärpa referenskravet och ge prövningen ett för myndigheten mer rättvisande resultat.

I ett avgörande från Kammarrätten i Stockholm i mål 9-18 av den 8 mars 2018 uttalade Kammarrätten att egenreferenser är tillåtet att använda sig av under förutsättning att referenstagningen sker på ett objektivt sätt och följer de grundläggande principerna. Denna prövning sker då enligt 14 kap LOU, det är anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet som prövas. I den upphandling som målet handlade om ledde ett omdöme från referent enligt "delvis godkänt" till att anbudsgivaren i fråga inte ansågs kvalificerad. Kammarrätten uttalade dels att det inte behövde framgå av själva referensblanketten vad omdömet i fråga skulle leda till så länge som detta framgått av förfrågningsunderlaget. Vidare konstaterade Kammarrätten att bestämmelsen om fakultativ uteslutning i 13 kap 3 5 p (tidigare brister i fullgörandet) inte hade kringgåtts eller var ett hinder för referenstagning av egna uppdrag eftersom lagstiftningen inte sätter gränser för hur långt kvalificeringen enligt 14 kap LOU får gå så länge kraven i fråga överensstämmer med de grundläggande principerna och tar sikte på teknisk och yrkesmässig kapacitet.

Slutsatsen blir således att det fortsatt är godtagbart att tillämpa egenreferenser när detta har beskrivits på ett tydligt och objektivt sätt samt att sådana referenser om de då inte håller måttet kan leda till att en anbudsgivare inte anses möta uppställda kvalificeringskrav. Bestämmelserna om uteslutning i 13 kap utgör heller inget hinder häremot då man skiljer på uteslutningsfas och kvalificeringsfas.

Hampus Ek, advokat på Foyen Advokatfirma
hampus[punkt]ek[snabel-a]foyen[punkt]se

Med avstamp i Allmänna bestämmelser (AB 04 och ABT 06) och ett par rättsfall försöker advokat Bo Svensson besvara denna fråga, där han utgår från entreprenader reglerade genom AB 04 eller ABT 06 utan avsteg. Hänvisningar till enskilda bestämmelser i Allmänna bestämmelser sker kortfattat med exempelvis "2:4", vilket då betyder AB 04/ABT 06 kap 2 4. Skiljer sig AB 04 och ABT 06 åt tydliggörs detta.

Spelar det ngon roll om entreprenrens ersttningskrav grundas p TA-arbete elle hinder

Vad brukar inträffa i entreprenader?

ÄTA-arbeten

I entreprenader föreskrivs ofta ÄTA-arbeten (2:3), vars värde ska beräknas och faktureras enligt parternas avtal och kap 6 i Allmänna bestämmelser. Detsamma gäller likställda ÄTA-arbeten, d.v.s. arbeten föranledda av bristande kalkylförutsättningar (AB 04, 2:4, 1:6-8 respektive ABT 06, 2:4, 1:6,7 och 9). Vid ersättningsreglering av likställda ÄTA-arbeten stöter man dock på en problematik som inte alltid uppmärksammas och det är distinktionen mellan likställda ÄTA-arbeten och hinder. Den distinktionen är del av huvudtemat i artikeln. Låt oss därför titta närmare på distinktionen.

Att entreprenören får en större resursförbrukning än denne tänkt – utifrån kalkylförutsättningarna – behöver nämligen inte innebära ett likställt ÄTA-arbete. Genom 2:4 likställs "arbeten som föranleds av [brister i kalkylförutsättningar]" med föreskrivna ÄTA-arbeten (2:3). Ordalydelsen ger vid handen att resursen ska motsvara något utfört arbete för att klassificeras som likställt ÄTA-arbete. Då kan resurser i "stillestånd" inte utgöra likställda ÄTA-arbeten och ska då heller inte värderas och faktureras som sådana. Frågan är dock inte okontroversiell. På sina håll har gjorts gällande att bl.a. bristande tillträde till arbetsområdet kan utgöra en bristande kalkylförutsättning (1:6) och ersättningen ska då, påstås det, värderas och faktureras som likställt ÄTA-arbete oavsett om arbete utförts eller inte. Min bedömning är att oavsett visst utrymme eller inte för ett sådant nyanserat synsätt bör utgångspunkten vara att ÄTA-arbeten (2:3 eller 2:4) förutsätter någon form av utfört arbete. Det hindrar inte hybridförhållanden. Exempelvis kan arbetare vara sysslolösa (stillestånd) medan arbetsledare arbetar med exempelvis planering av ometablering (2:4).

Förlängd kontraktstid och hinder

För det fortsatta resonemanget bör också beaktas att ÄTA-arbeten kan resultera i att kontraktstidens längd ändras i den utsträckning ÄTA-arbete eller förändringar i förhållande till angiven mängd i kontraktshandlingarna (läs mängdkontrakt) påverkar möjligheten att hålla kontraktstiden (4:2). Även andra förhållanden kan påverka tid och kostnader. I 4:3 anges att entreprenören har rätt till erforderlig förlängning av kontraktstiden om han hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av ett antal omständigheter listade i p.1-5 (hinder). Av särskilt intresse här är p.1; "omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på hans sida". Då kan entreprenören nämligen ha rätt till ersättning, och inte endast tidsförlängning. Ersättningsrätten framgår av 5:4; "Vid hinder enligt 4:3 p. 1 har entreprenören rätt att erhålla ersättning av beställaren för den kostnad som därigenom orsakas". Nämnas kan att 5:4 därefter även innehåller en uppenbar förhandlingskompromiss inom BKK innebärande att kostnaderna ibland ska delas mellan beställaren och entreprenören.

Noteras bör också entreprenörens aviseringsskyldighet – "utan dröjsmål" – beträffande varje omständighet som görs gällande som hinder (4:4). Inte sällan föreskrivs i AF-delarna att aviseringen ska ske skriftligt. Utan avisering bortfaller, som utgångspunkt, entreprenörens rätt till mer tid och ersättning.

Om man nu återgår till 4:3 p.1 och 5:4, vad innebär bestämmelserna, hur är prognosen för entreprenören att få ersättning vid hinder?

Klart är att entreprenören då måste visa (kunna bevisa) att han hindrats på grund av omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på hans sida. Entreprenörens bevisbörda avser såväl hindret som sådant (omständigheten) som att hindret beror på beställaren eller något förhållande på hans sida. I kommentartexten till AB 04, 4:3, hänvisar BKK till den praxis som utvecklats inom köprätten beträffande kontrollansvar och som regleras genom köplagen 27 och 57.

Men även ett annat rekvisit i 4:3 är av intresse; entreprenören ska hindrats att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden. Av Begreppsbestämningar med anmärkningar framgår att kontraktstiden är den tid som är angiven i kontraktshandlingarna för utförande av kontraktsarbetena eller huvuddel därav. Ofta finns dock visst "glapp" i tidplanen som gör att färdigställandet, trots hinder under resans gång, kan ske inom kontraktstiden (förskjutningar av arbeten har skett men där tillräckligt tidsutrymme, totalt sett, har funnits). Föreligger då ingen rätt för entreprenören till ersättning för hinder? Frågan är omdebatterad i litteraturen och rättspraxis är inte enhetlig. I ett rättsfall (Svea hovrätt) lägger domstolen stor vikt vid ordalydelsen och anger att ersättning vid hinder förutsätter att entreprenören har hindrats att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden. I ett annat rättsfall (Solna tingsrätt, domen fastställd av Svea hovrätt) angavs dock det motsatta. Efter att tingsrätten i det senare målet hade ställt de två synsätten mot varandra, bl.a. genom hänvisningar till olika uppfattningarna i litteraturen, skriver tingsrätten "Vid en försening i entreprenaden är det dock för tingsrätten uppenbart att kostnader uppstår även om entreprenaden kan slutföras inom angiven tid."

Klart är emellertid att entreprenören, under alla förhållanden, måste visa (kunna bevisa) en tidsförskjutning p.g.a. hindret.

Noteras bör också formuleringarna i 4:2 och 4:3 om hur mycket kontraktstiden ska förlängas. I 4:2 anges "i den utsträckning ÄTA-arbetet påverkar möjligheten att hålla kontraktstiden" och i 4:3 anges "erforderlig förlängning". Formuleringarna ska läsas i ljuset av kommentartexten till 4:3 där BKK hänvisar till en allmän lojalitetsplikt mellan parterna innebärande att entreprenören har att, om möjligt, begränsa tidsförlängningen genom en rationell användning av sina resurser. Oavsett oklarheten i fråga om kontraktstiden måste överskridas eller inte så bedömer jag att entreprenören ökar sina möjligheter till ersättning om han kan påvisa en tydligt, tidigare upprättad, detaljerad tidplan (4:1). Samma uppfattning har jag om entreprenören kan uppvisa en dagbok vari omständigheterna han gör gällande som hinder finns beskrivna (2:13). Saknas uppgifterna (omständigheterna), och beställaren bestrider dem, gäller det motsatta, d uppförsbacke för entreprenören. Att det är på just det sättet framgår av rättspraxis.

Utöver de nu nämnda rekvisiten, och entreprenörens bevisbörda, kvarstår ytterligare utmaningar för entreprenören.

Entreprenören måste nämligen också visa skadan och skadans storlek. Notera då att det är kostnader som kan ersättas (exklusive entreprenörarvode/vinst). Kostnaderna ska dessutom ha uppkommit pga. hindret. Med det menas att utan hindret hade kostnaderna inte funnits. Ett slags skadestånd alltså. Någon fakturering för exempelvis stillastående arbetare och underentreprenörer och oanvända hjälpmedel motsvarande ÄTA-arbeten med vinstpåslag (eventuellt utifrån timprislistor) ska inte ske. Stöd i Allmänna bestämmelser för schablonberäkningar av ersättningarna, såsom timprislistor o.s.v., finns heller inte vid hinder. Inte sällan uppkommer hinderskostnaden, de facto, först efter att hindret, helt eller delvis, undanröjts och under en period därefter. Ofta är de kostnader som upplevs som "onödiga" under hinderperioden inte ersättningsgilla hinderskostnader eftersom de hade funnits ändå (men hade då förvisso, utan hindret, varit till nytta). Det hindrar förvisso inte att ersättning för hindret kan komma att utges, men då för en helt eller devis annan period. Den relevanta kostnadsbedömningen för hindret måste således inte sällan "flyttas fram" i tid, rent tankemässigt. Bedömningarna i denna del påverkas dessutom av om kontraktssumman är fast eller om den ska beräknas utifrån någon form av löpande räkning.

Slutsatser

Entreprenörens rätt till ersättning skiljer sig åt beroende på vilken typ av ersättning det är fråga om. Ofta sammanblandar man krav grundade på likställda ÄTA-arbeten (2:4 och kap 6) med krav grundade på hinder (4:3 p. 1 och 5:4). Inte sällan innehåller cocktailen också krav på ersättning för forcering (4:6) eller krav på ersättning vid rubbade förutsättningar (6:5). Spelar det då någon roll? Egentligen inte kan man ju tycka så länge parterna är nöjda. Men om parterna, av någon anledning, hamnar i tvist kommer dessa frågor ofta upp på bordet. Har parterna då inte följt avtalet (Allmänna bestämmelser) är det ofta resurskrävande att försöka "backa bandet" och göra rätt i efterhand. Värt att notera är också att preskriptionstiden för kraven är olika (5:20 jfr med 6:19). Bilden kompliceras ytterligare av bevisfrågor som kan vara svåra, men nödvändiga, att i efterhand försöka reda ut. Situationen blir onödigt komplicerad (för båda sidor). Att entreprenören kan ha en jobbig uppförsbacke vid krav på ersättning vid hinder, inte minst i bevishänseende, är emellertid uppenbart. Det bör dock nämnas att samma omständigheter i vissa fall kan utgöra grund för ersättningskrav för i första hand ÄTA-arbeten, i andra hand rubbade förutsättningar o.s.v.

Man kan heller inte helt bortse från att beställare, sannolikt, inte alltid betalar "rätt" belopp i entreprenadprojekt. Hur "fel", och om det oftast slår åt det ena eller andra hållet (beställare – entreprenör), låter jag vara osagt.

Eftersom entreprenadrätten ytterst är avtalsrätt kan parterna sinsemellan med fördel dock reglera hur man ser på olika frågor. Ett sätt härför är att beställaren använder AF-delen. Däri kan tydliggöras exempelvis om kontraktstiden måste passeras, eller inte, för att entreprenören ska ha rätt till ersättning vid hinder. Däri kan också tydliggöras om schabloniserade beräkningsmetoder då ska tillåtas, förslagsvis samma timprislistor som vid ÄTA-arbeten. Exemplen kan göras många fler. Som alternativ handling till AF-delen kan annan kontraktshandling användas. Parterna måste dock alltid beakta rangordningsregeln i 1:3 och tydligt redovisa eventuella ändringar av Allmänna bestämmelser på ett korrekt sätt.

Bo Svensson, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
bo[punkt]svensson[snabel-a]foyen[punkt]se

Vad är innebörden av uttrycket "direktupphandlingar av samma slag"? Det var frågan för Högsta förvaltningsdomstolen i en nyligen meddelad dom beträffande Stockholms kommuns inköp av konsulttjänster för stadsbyggnadsprojektet "Nya Slussen". Om domen ger svar på frågan kan emellertid ifrågasättas enligt författarna.

KONSULTTJNSTER UTGJORDE DIREKTUPPHANDLINGAR AV SAMMA SLAG

Bakgrund

Högsta förvaltningsdomstolens ("HFD") avgörande i mål nr 1878-16, 1933-16 och 1934-16 är den första domen från högsta instans som berör frågan vad innebörden är av uttrycket "samma slag" i 15 kap. 3 a dåvarande lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ("ÄLOU"). Motsvarande bestämmelse återfinns i 19 kap. 8 i nuvarande lag (2016:1145) om offentlig upphandling ("LOU") respektive i lag (2016:1146) om offentlig upphandling inom försörjningssektorerna ("LUF").

En upphandlande myndighet eller enhet får tillämpa direktupphandling, en upphandling utan krav på anbud i viss form, t.ex. när det samlade värdet understiger den s.k. direktupphandlingsgränsen. Enligt LOU uppgår direktupphandlingsgränsen sedan 1 januari 2018 till 586 907 kronor och enligt LUF uppgår den till 1 092 436 kronor. Vid en direktupphandling kan en upphandlande myndighet sluta avtal med en leverantör utan föregående annonsering. Vid beräkningen av direktupphandlingsgränsen ska den upphandlande myndigheten enligt 19 kap. 8 LOU[1] (dåvarande 15 kap. 3 a ÄLOU) beakta "direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret." Vad som avses med "direktupphandlingar av samma slag" har inte närmare redogjorts för vare sig i förarbetena till lagen eller i vägledande rättspraxis varför många med undertecknade såg fram emot klargörande vägledning från HFD.

Stockholms kommuns inköp av konsulttjänster

Bakgrunden var den att Stockholms kommun samma dag ingått fyra separata konsulttjänstavtal mellan kommunen och fyra olika konsulter. De fyra konsulterna var två arkitekter, en jurist och en stadsutvecklingskonsult. Konsulterna skulle alla ingå i en oberoende expertgrupp med uppdrag att granska vissa delar av projektet "Nya Slussen". Avtalen ingicks utan föregående annonsering då de var för sig understeg direktupphandlingsgränsen. Det samlade värdet av de fyra konsulttjänstavtalen översteg emellertid direktupphandlingsgränsen.

Tre leverantörer ansökte hos förvaltningsrätten om överprövning av giltigheten av avtalen. Leverantörerna ansåg att avtalen var av samma slag då avtalen i stort sett var likalydande och direktupphandlade i ett samordnat förfarande. Kommunen bestred att avtalen skulle ogiltigförklaras och anförde att avtalen var av olika slag eftersom konsulterna hade olika kompetens och erfarenhet och då det rörde sig om kompetenser som typiskt sett inte tillhandahålls av en och samma leverantör. Förvaltningsrätten biföll ansökningen och förklarade avtalen ogiltiga. Kommunen överklagade till kammarrätten som biföll överklagandet och avslog ansökningen med hänvisning till att konsulttjänsterna vid en samlad bedömning typiskt sett inte erbjuds av enskilda leverantörer på marknaden och därför var av olika slag. Domen överklagades sedermera av leverantörerna till HFD som hade att pröva om de fyra konsulttjänsterna var att bedömas som "direktupphandlingar av samma slag" vars värde rätteligen skulle ha sammanräknats.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

HFD uttalade att bedömningen om vad som utgör samma slag bör göras med utgångspunkt i upphandlingsföremålet, d.v.s. tjänsterna i detta fall. Vidare konstaterade domstolen att det inte krävs att tjänsterna är identiska men att uttrycket "samma slag" indikerar att det måste föreligga påtagliga likheter. För upphandlingar av tjänster bör det snarare vara tjänsternas karaktär än vem som utför tjänsterna som är avgörande för bedömningen av begreppet "samma slag". Rörande de aktuella konsulttjänstavtalen uttalade domstolen att avtalen i princip är likalydande och att det framgick att konsulterna snarare gemensamt än separat skulle granska det aktuella projektet utifrån gruppens samlade sakkunskap. Vid en sammantagen bedömning fann HFD att "samtliga upphandlingar får anses röra samma typ av tjänst, nämligen uppdraget att granska ett visst material. Upphandlingarna får därför anses vara av samma slag i den mening som avses i 15 kap. 3 a tredje stycket och värdena av kontrakten ska därmed räknas samman vid bedömningen av om direktupphandlingsgränsen har överskridits".

Upphandlingarna var därför att anses vara av samma slag varmed avtalens värden skulle sammanräknas vilket medförde att direktupphandlingsgränsen överskreds. Då det inte heller förelåg synnerliga skäl för direktupphandling ogiltigförklarade HFD avtalen.

Sammanfattande analys

Sammanfattningsvis ger HFD:s dom viss vägledning för hur bedömningen av "direktupphandlingar av samma slag" ska göras. Med stöd av domen ska utgångspunkten för bedömningen vara upphandlingsföremålet, d.v.s. de varor, tjänster eller byggentreprenader som är föremål för upphandlingen, och huruvida det föreligger påtagliga likheter mellan det som upphandlas i de olika upphandlingarna. Vidare ska, i vart fall vad gäller tjänster, tjänsternas karaktär vara avgörande för bedömningen av samma slag, inte vem som utför tjänsterna.

Exakt hur denna HFD:s bedömning av vad som är samma slag kommer att falla ut vid granskning av andra direktupphandlade avtal är inte enkel att förutse, detta särskilt eftersom HFD inte närmare exemplifierar vad som ska utgöra bedömningsgrunder för exempelvis vad som är "påtagliga likheter". Det får dock anses stå klart att den tolkning baserad på doktrin från professor Sue Arrowsmith, som är en upphandlingsrättslig centralgestalt i Europa, som tidigare tillämpats och hänvisats till i såväl doktrin som av förvaltningsdomstolarna inte lyfts fram av HFD. Arrowsmiths tolkning går i korthet ut på att en vara eller tjänst ska anses vara av samma slag om varan eller tjänsten typiskt sett tillhandahålls från samma leverantör. Detta "test" har i Sverige plockats upp av bl.a. Kammarkollegiet i myndighetens vägledning "Direktupphandling", 2011:6. Även Upphandlingsmyndigheten hänvisar till Arrowsmiths tolkning i sin vägledning från 2015 "Är inköpen av samma slag?".

I artikel 5 i upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn, Dir. 2014/24/EU, stadgas metoder för beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling. I beaktandesats 19 i Dir. 2014/24/EU stadgas följande avseende bedömningen av likartade varor vid beräkningen av tröskelvärdena, nämligen: "En ekonomisk aktör som är verksam på det berörda området skulle i typfallet troligtvis ha sådana varor i sitt normala varuutbud." Uttalandet motsvarar den tolkning som Arrowsmith ger uttryck för.

Arrowsmiths tolkning är hänförligt till de direktivstyrda bestämmelserna för beräkning av tröskelvärdena. HFD uttalar emellertid i sin dom att begreppet "av samma slag" inte återfinns i de direktivstyrda bestämmelserna och att någon närmare vägledning inte heller ges i motiven för bestämmelserna för upphandlingar över tröskelvärdena. Inte desto mindre har den, i vart fall tidigare, ledande tolkningen för begreppet hämtats från doktrin avseende det direktivstyrda regelverket. Frågan som uppstår i anledning av HFD:s dom är många, bland annat om domen nu kommer föranleda att Upphandlingsmyndigheten ändrar sin vägledning? Frågan vad begreppet "direktupphandlingar av samma slag" innebär har varit föremål för HFD:s prövning. Inte desto mindre kan det enligt undertecknade ifrågasättas huruvida något svar för en mer generell tillämpning har lämnats. Vår bedömning är att domen ger viss vägledning även om många frågor uppstår och tolkningsutrymme kvarstår. Direktupphandlingens tid är under alla omständigheter inte förbi och sannolikt inte heller tiden för frågan om vad som egentligen utgör "direktupphandlingar av samma slag". Foyen får med säkerhet anledning att återkomma i frågan – både i nyhetsbrev och på den upphandlingsrättsliga spelplanen.

_______________

Christoffer Löfquist, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
christoffer[punkt]lofquist[snabel-a]foyen[punkt]se

Linnea Lindberg, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
linnea[punkt]lindberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Hovrätten för Övre Norrland har fått anledning att borra ner sig i frågan om hur olika utredningskostnader på grund av entreprenadfel egentligen ska betraktas. Frågan leder in i en klassisk frågeställning utifrån entreprenadbranschens standardavtal om vad som är "fel" och vad som är "skada". Slutsatserna kan man ta del av i en dom från den 20 juni 2016 (mål nr T 566-15).

VAD R FEL OCH VAD R SKADA?  AB 04 OCH ERSTTNING FR TEKNISK UTREDNING

I en genomgång av AB 04 är det nog många som upplever kapitel 5, med dess bestämmelser om bland annat skadestånd och felansvar, som ett av de snårigaste kapitlen. Kapitlet kan beskrivas som ett lapptäcke av olika slags bestämmelser, och det är inte alltid lätt för den oinvigde att förstå vilka regler som är avsedda att tillämpas i olika situationer.

Ett exempel på detta är att det i kapitel 5 finns flera olika bestämmelser om skadeståndsansvar, bland annat om allmänt ansvar för skada på entreprenaden under entreprenadtiden (1 ) och om ansvar för skada på entreprenaden på grund av fel (8 ). Till detta kommer bland annat en "slasktrattsbestämmelse" med skadeståndsansvar ( 11).

Dessa bestämmelser om skadestånd ska sedan hållas åtskilda från regeln om att entreprenören är skyldig att avhjälpa fel i entreprenaden ( 17). Vad som är fel och vad som är skada är viktigt att hålla isär, bland annat på grund av att det uppställs olika krav och begränsningar för ansvaret.

Begreppet "fel" är i AB 04 definierat som "avvikelser som innebär att en del av en entreprenad inte utförts alls eller inte utförts på kontraktsenligt sätt". Begreppet skada finns däremot inte definierat. Detta är en av orsakerna till att det inte alltid är självklart hur man ska kategorisera olika kostnader – ett exempel på detta är beställarens kostnader för att utreda hur fortsatta skador på grund av ett fel med bristande funktionalitet ska förebyggas. Ska en sådan kostnad betraktas som en del av felavhjälpandet eller ska det ses som en särskild skada som beställaren lidit på grund av att felet finns? Detta fick hovrätten fundera på, eftersom målet bland annat rörde krav på ersättning för just teknisk utredning till följd av inläckage.

Bakgrunden till hovrättsdomen var att det i Luleå hade utförts entreprenader på 70-talet som bland annat innefattade takkupor. Efter takläckage och fuktinträngning blev det långdragna tvister som delvis avgjordes i Högsta domstolen (bl.a. NJA 2009 s. 388). I kölvattnet av dessa avgöranden blev det nya tvister om ombyggnaderna och kostnaderna för utredning kring felen.

I hovrättsdomen fastställs det att entreprenören haft ett felansvar och att beställaren haft kostnader för tekniska utredningar och konsultationer om hur beställaren skulle undvika fortsatta skador till följd av vatteninträngning.

Hovrätten kommer också, helt enkelt, fram till att detta är kostnader för skada som "föranletts av den bristande funktionen i takkuporna" och att sådana slags kostnader utgör "följdskada för vilken skadestånd ska utgå", det vill säga ett skadeståndsansvar utifrån nuvarande 11.

Att det är fråga om skada på grund av fel innebär enligt 11 att det inte krävs någon vårdslöshet eller försummelse för ansvar. Det som däremot kan noteras är att skadeståndsansvaret enligt 11 är begränsat till 15 % av kontraktssumman om det inte finns försäkringsskydd till högre belopp. Typiskt sett finns sådant försäkringsskydd men bara upp till 200 prisbasbelopp, på grund av standardvillkoret om försäkring i 23.

Att beställaren har rätt till ersättning för sådana här utredningar är alltså klarlagt. Beställaren får däremot se upp så att det inte blir så stora utredningskostnader att ansvarsbegränsningen i 11 kan åberopas av motparten – då hjälper det inte att entreprenören ansvarar för felet som sådant!

_______________

Richard Sahlberg, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
richard[punkt]sahlberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Det råder högkonjunktur på den svenska byggmarknaden. Investeringar i bostäder, infrastruktur och offentliga lokaler visade den största ökningen på ett decennium under 2017. Samtidigt råder en generell brist på arbetskraft i byggsektorn. Några konsekvenser av detta är ökad tidspress och svårigheter att resurssätta projekt. Detta ger upphov till diskussioner och tvister kring vilka rättigheter och skyldigheter parterna i en entreprenad har kring frågor om tid. Jag reder här ut ett antal frågeställningar kring detta.

HGKONJUNKTUR OCH RESURSBRIST I BYGGBRANSCHEN STTER REGLER OM TIDSPLANERING P PROV

Typiska frågeställningar

Frågeställningar som uppkommer är till exempel:

En tidplan som överenskommits mellan beställare och generalentreprenör, gäller den mellan generalentreprenör och underentreprenör?
Vilken detaljeringsgrad kan en beställare förvänta i entreprenörens tidplan?
Ska man som entreprenör räkna med att utföra aktiviteter parallellt?
Jag behandlar ovanstående frågeställningar var för sig nedan. Inledningsvis följer en allmän genomgång kring regleringen om tidplaner i AB 04. Det kan framhållas att även om utgångspunkten här är AB 04 så är principerna och ordningen i stort sett desamma i ABT 06 med den skillnaden att projekteringsfasen ska vara inarbetad i tidplanen enligt ABT 06.

Allmänt om tidplan i AB 04

I entreprenörens åtagande ligger att färdigställa entreprenaden inom avtalad tid. Enligt AB 04 ska entreprenören som en del av åtagandet upprätta och för beställaren redovisa sin planering i en tidplan.

Tidplanen utgör alltså ingen kontraktshandling som förväntas föreligga vid kontraktstecknande enligt AB 04. Utgångspunkten i AB 04 är inte heller att tidplanen ska överenskommas mellan parterna.

Inte sällan träffar parterna ändå en överenskommelse och tidplanen benämns då i regel som "kontraktstidplan". Det är i fall med en kontraktstidplan klart att inte bara sluttiden är avtalad utan även deltider och andra moment, som leverans av handlingar från beställare eller färdigställande av vissa moment, som framgår i tidplanen är avtalade att utföras och färdigställas i viss tid. En konsekvens av detta är att överskridande av avtalad tid inom tidplanen är att se som ett kontraktsbrott som ger den skadelidande parten rätt till ersättning som skadestånd.

Sluttiden ska naturligtvis hållas eftersom den följer av kontraktet. Det är lite oklart vilken status en tidplan som har redovisats av entreprenören i enlighet med AB 04 (men alltså inte uttryckligen överenskommits) har i fråga om de moment och aktiviteter som framgår inom tidplanen. Vad gäller om dessa tar längre tid, förflyttas inom tidplanen eller överskrids? Redovisad planering kan ses som en utfästelse från entreprenören att han har för avsikt att utföra arbetena vid vissa tider och i viss följd. Men är tidplanen inte uttryckligen överenskommen mellan parterna kan det inte utgöra ett kontraktsbrott om entreprenören överskrider eller förändrar tiden för visst moment inom tidplanen. Motivet för detta är framförallt att det finns en frihet för entreprenören att leda och planera entreprenaden.

I situationer där det är uppenbart för entreprenören att beställaren har planerat egna arbeten eller ibruktagande av delar av entreprenaden baserat på entreprenören tidplan kan man tänka sig ett ansvar. Om det för entreprenören är uppenbart och tydligt att beställaren har förlitat sig på entreprenörens planering får det anses ligga i den allmänna lojalitetsplikten för entreprenören att i vart fall klargöra om den egna planeringen ändras och det medför en risk för negativ påverkan i motpartens planering. Skyldigheten att underrätta beställaren gäller inte enbart vid försenat färdigställande av entreprenaden utan även vid "rubbning" av tidplan enligt kap 4 4 AB 04. Utgångspunkten är även att det ligger på beställaren att begära information från entreprenören om hur arbetena fortskrider i förhållande till tidplanen.

Begreppet tidplan definieras i AB 04 som "handling med uppgift om tider" och kommenteras med att tidplanen kan innehålla uppgifter om arbeten, provningar, tillhandahållande av handlingar och hjälpmedel, material och varor. Det är alltså inte bara entreprenörens åtagande som kan framgå i tidplanen utan även i förekommande fall beställarens förpliktelser att förse entreprenören med underlag och material som ankommer på beställaren.

Tidplan mellan beställare och generalentreprenör - Gäller den mellan generalentreprenör och underentreprenör?

Generalentreprenör intar kontraktuellt ställning som beställare i förhållande till anlitade underentreprenörer. Generalentreprenören har därigenom samordningsansvaret enligt AB 04 för egna och underentreprenörers arbeten. Inom ramen för samordningen finns behov av att upprätta en gemensam tidplan för samtliga berörda teknikområden, aktiviteter och moment.

För att överenskomma en tidsplanering i en gemensam tidplan i förhållande till beställaren fordras att generalentreprenören först tar in underlag från underentreprenörerna om deras önskemål om tid och tillgänglighet för att sedan samordna detta tidsmässigt, tekniskt och praktiskt i produktionen.

Eftersom det enligt ovan inte finns någon reglering i AB 04 om överenskommelser om tidplan avgörs frågan om en tidplan är avtalad och bindande mellan parterna i första hand av allmänna avtalsrättsliga regler. Detta medför att för att en tidplan ska vara gällande mellan två parter ska den också var överenskommen (avtalad) mellan dessa två parter. Det finns inga formkrav för hur ett sådant avtal ska ingås och det kan följaktligen uppkomma såväl genom muntlig eller skriftlig överenskommelse.

Av det ovan skrivna följer även svaret på frågan i rubriken, dvs. att en överenskommen tidplan mellan beställare och generalentreprenör inte gäller mellan generalentreprenör och underentreprenör. Generalentreprenören måste avtala med sin eller sina underentreprenörer om tidplanen för att den ska gälla även i det ledet. Detta gäller även ändring av tidplan där avtal om ändring måste träffas i båda leden för att gälla.

Vilken detaljeringsgrad kan beställaren förvänta i entreprenörens tidplan?

AB 04 uppställer inga krav på detaljeringsgrad, format eller liknande på den tidplan som entreprenören ska redovisa. Allt som framgår är att planeringen ska redovisas i tidplan. Enligt kommentaren till AB 04 "kan" tidplanen innehålla vissa uppgifter om diverse aktiviteter. Kraven är alltså lågt satta och en entreprenör kan i princip redovisa en plan med en linje benämnd "produktion" från avtalad start- till sluttid.

Det blir således främst upp till beställaren att i sina villkor ställa krav på den detaljeringsgrad som arbetet ska brytas ned till i planeringen, om entreprenören ska ange vilken mängd tid man behöver för sina moment, om entreprenören ska redovisa antal arbetare för varje moment och om planeringen ska redovisas i ett visst planeringsverktyg etc.

En beställare som uppställer t.ex. krav på redovisning av tidplanen i viss form först under entreprenadtiden kan mötas av krav på ersättning för sådant arbete om entreprenören anser att det ligger utanför vad man har haft rätt att kalkylera med avseende sitt arbete med tidplanering.

Om beställaren har synpunkter på t.ex. vilken ordning entreprenörens arbetsmoment planeras i tidplanen och efterfrågar en justering kan rent av detta mötas av en vägran att efterkomma synpunkterna. Så kan ske med hänvisning till entreprenörens ensamrätt att planera och leda sitt arbete och att styrningen inkräktar på denna frihet. Beställaren har visserligen en ovillkorlig rätt att beställa ändrings- och tilläggsarbeten men i ÄTA-begreppet ligger inte en rätt för beställaren att styra entreprenörens planering så läng sådan styrning saknar stöd i parternas avtal.

Vad gäller kravet på en tidplan kan man som beställare falla tillbaka på det allmänna kravet på fackmässighet även beträffande entreprenörens upprättande av tidplan. Det kan hävdas att det finns en viss normal- och miniminivå för branschen vad gäller format och detaljeringsgrad i en tidplan. Vilka krav man konkret kan ställa utifrån kravet på fackmässighet riskerar dock bli oprecist och variera från fall till fall. En sådan argumentation kommer troligen inte hjälpa en beställare som är i behov av en detaljerad tidplan för att planera samordning mellan olika arbeten.

Det faktum att en entreprenör är medveten om att han kommer att utgöra underentreprenör med flera sidoentreprenörer i den upphandling han deltar i, kan troligen bidra till att högre krav kan ställas på detaljeringsgrad i underentreprenörens tidplan eftersom det är uppenbart att den ska samordnas med andra.

Sammantaget kan konstateras att kraven på innehåll i en tidplan är lågt satta i AB 04 och att det primärt är upp till beställaren att i förfrågningsunderlaget klargöra vilka krav som ställs på redovisningen i tidplanen.

Kan man som entreprenör förvänta att behöva utföra arbetsmoment parallellt?

Inte minst i relationen generalentreprenör och underentreprenör uppkommer frågeställningar kring vad man som underentreprenör kan förvänta kring den resurssättning och bemanning man ska kalkylera med i entreprenaden. Ett arbetsmoment som förväntas ta 200 timmar att utföra ska det utföras av fem man på fem arbetsdagar eller av en man på fem veckor?

Primärt är det de tidsramar som framgår av beställarens uppgifter och planering i förfrågningsunderlaget som utgör kalkylunderlag för entreprenörens åtagande. Parametrar som i regel saknas i förfrågningsunderlaget, och som i första hand påverkar underentreprenörer, är uppgift om övriga underentreprenörers (sidoentreprenörers) behov av tid. Vid avsaknad av uppgifter i förfrågningsunderlaget förväntas en anbudsgivare göra en fackmässig bedömning av förhållandet enligt kap 1 8 AB 04 och beakta detta i sitt anbud. En anbudsgivare som genom förfrågningsunderlaget känner till att det kommer finnas sidoentreprenörer som kan förväntas utföra arbete samtidigt kan alltså inte bortse från detta i sin planering i sin anbudskalkyl. Denne förväntas göra en fackmässig bedömning av hur mycket tid sidoentreprenörerna behöver för sina arbeten. Här ställs alltså krav på viss undersökning av och förståelse för vilka arbeten sidoentreprenörer ska utföra och förståelse för när i produktionen dessa lämpligen utförs. Samtidigt ska beaktas att bedömningen görs av en fackman inom visst teknikområde men avseende arbeten inom ett annat teknikområde varför kravet på kvalitén i bedömningen inte kan ställas allt för högt.

En entreprenör har på anbudsstadiet att förhålla sig till de tidsramar för sitt åtagande som förfrågningsunderlaget anger, den mängd arbete som han ska utföra enligt förfrågningsunderlaget samt förekommande sidoentreprenörer med beaktande av vad han inom ramen för den fackmässiga bedömningen kan förvänta att dessa kommer ianspråkta för tid och om de egna arbetena kommer att behöva utföras parallellt med andra entreprenörer. Dessa faktorer kan indikera att entreprenören måste resurssätta sitt åtagande med en stor arbetsstyrka för att utföra arbeten på t.ex. flera våningsplan samtidigt. Det är samtidigt bara om man utifrån kalkylförutsättningarna kan sluta sig till att sådan resurssättning behövs som entreprenören har en skyldighet att resurssätta entreprenaden på detta sätt.

Om det t.ex. till följd av bristande samordning under entreprenadtiden – och givetvis utan ifrågavarande entreprenörs förskyllan – uppkommer behov av att bemanna entreprenaden på ett sätt som inte kunnat förutsättas har entreprenören antingen rätt till tidsförlängning eller rätt till ersättning för forcering om beställaren begär att mer resurser tillförs. Det kan noteras att entreprenören även har en möjlighet att forcera under protest, dvs. att forcera på eget initiativ med bibehållen rätt till ersättning, förutsatt att man kan visa att man var berättigad till tidsförlängning.

Sammantaget kan som svar på ovanstående frågeställning sägas att det beror på kalkylförutsättningarna. Men det är enbart i de fall där det vid en samlad bedömning framstår som nödvändigt att utföra produktionen på det sättet som man behöver kalkylera med att arbeta så, dvs. att behöva utföra arbetsmoment parallellt. Som konstaterats tidigare är det i regel relativt sparsamt med uppgifter i förfrågningsunderlaget kring de faktorer som är kritiska för denna bedömning och det ligger givetvis i alla parters intresse att skapa en förutsebarhet kring detta i upphandlingsskedet. Samtidigt är det entreprenörerna som bäst bedömer produktionstiden varför beställaren riskerar en irrationell planering om man styr allt för mycket i dessa frågor.

_____________

Per Vestman, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
per[punkt]vestman[snabel-a]foyen[punkt]se

EGA p Kanariearna

Gör som många andra före dig, delta i vår populära veckokurs i entreprenadjuridik. Kursen vänder sig till dig som uppskattar nyttig kunskap, serverad i en angenäm miljö.

En perfekt kurs för dig som vill få god inblick i byggandets spelregler. Bygghandlingarna följer oftast standardavtalen AB eller ABT – från förfrågningsunderlaget fram till slutbesiktningen. Med rätt kunskap om avtalen och de risker som finns sparar du mycket tid och pengar, det ser vi i olika rättsfall från de senaste åren. Under kursen ger vi utrymme till diskussioner och exempel från verkligheten. Grupparbeten och övningsuppgifter genomförs löpande under båda dagarna.

Entreprenadjuridik på Kanarieöarna »

100 kronor per deltagare under december genererade 22.900 livräddande kronor till Läkare utan gränser. Tack!

Läkare Utan Gränser är en medicinsk humanitär organisation som räddar liv och lindrar nöd där de behövs mest.

De bistår människor som drabbats av kriser, krig och naturkatastrofer oavsett politisk åsikt, religion eller etnisk tillhörighet.

De har egna projekt i över 70 länder runt om i världen.

Läkare utan gränser »

Varje minut säljs fyra barn i sexhandeln världen över. Sexhandeln med barn är en växande miljardindustri.

Musikhjälpen 2017

Vi stödjer Musikhjälpen 2017. #mh2017.

Musikhjälpen »

Håll dig uppdaterad om vad som gäller, kommunen kan bli skadeståndsskyldiga vid felaktiga råd eller upplysningar av bygglovshandläggare.

Målet med kursen är att ge dig en värdefull genomgång av vilka lagar och förordningar som man behöver tänka på som kommunens tillsynsansvarig, eller som administratör. Nyttig kunskap både för dig som är erfaren eller som är ny på jobbet.

Kursen ger en översiktlig bild av Plan- och bygglagen, vilka förordningar och föreskrifter som gäller ur ett myndighetsperspektiv

Läs mer »

Erik Hellqvist- Det ska bli mycket intressant att samarbeta med EGA. Jag har i min roll som vd på Svensk Byggtjänst lärt känna EGA som en professionell aktör inom verksamhetsrelaterade och kostnadseffektiva utbildningar.

Det säger Erik Hellqvist som nu påbörjar ett samarbete med EGA. Han väljs också in i styrelsen för EGA.

- Med Erik Hellqvist får vi ett värdefullt tillskott till företaget och styrelsen. En erfaren och nytänkande företagsledare med ett väl inarbetat kontaktnät i branschen, säger Erik Andersson, grundare, ägare och ordförande i EGA.

- Eriks erfarenheter av företagsledning och styrelsearbete samt hans nätverk kommer väl till pass i vår fortsatta utveckling av företaget, säger Ulrika Hedlund, Vd på EGA.

Erik Hellqvist är sedan tidigare engagerad i Buildsafe Sweden AB som ordförande samt ledamot i Norrlands Trähus AB.

För ytterligare information kontakta:

Erik Andersson, 070-5328458, erik[punkt]andersson[snabel-a]ega[punkt]se

Ulrika Hedlund, 070-339 65 88, ulrika[punkt]hedlund[snabel-a]ega[punkt]se

Erik Hellqvist, 070-5254010, erik[punkt]hellqvist[snabel-a]ega[punkt]se

E G Andersson Konsult AB

Kyrkogatan 16, 826 32 Söderhamn

0270-105 10

mer.info@ega.se

Org-nr 556367-3556

Besök oss på

Gå till sidans topp

top