På ega.se använder vi cookies för att din upplevelse ska bli så bra som möjligt. Genom att fortsätta använda vår webbplats accepterar du att cookies används och genom att klicka "ok" så sparas ditt val till nästa besök.
ega-logga
skugga-uppe
JuridikVäg och markKvalitet, miljö och arbetsmiljöProjekt och organisationBygg och installationAMA-utbildningar

Aktuellt

16/5
Otydlig lagstiftning riskerar hindra bostadsbyggandet - Dags att ta ett rejält omtag på Plan- och bygglagen

Plan- och bygglagen (PBL) har ändrats många gånger under de senaste åren. Sedan lagen trädde i kraft 2 maj 2011 har den utökats och justerats gång efter annan, till exempel med nya regler om Attefallshus, upphävande av detaljplan efter genomförandetidens utgång, bygglovsgivande i strid med detaljplan, exploateringsavtal, bullernivåer, ändrad överklagandeprocess och nya miljöbedömningar. På senare tid har ytterligare förslag på förändringar tillkommit. Bland annat reduktion av bygglovsavgifter vid för lång handläggningstid, klimatanpassning och återigen nya detaljplaneregler.

Otydlig lagstiftning riskerar hindra bostadsbyggandet - Dags att ta ett rejlt omtag p Plan- och bygglagen

Vid flera tillfällen har vi kunnat konstatera att lagstiftaren haft för bråttom när ändringarna i PBL införts. Trots goda intentioner har det blivit mycket krångligt att fatta ett korrekt beslut om detaljplan eller bygglov. Nu har vi helt enkelt kommit till en punkt då systemet inte hänger ihop längre. Det senaste exemplet är förslaget till verkställighetsregler.

Den 1 juli 2018 träder den nya förvaltningslagen (FL) i kraft. Enligt lagen är huvudregeln att beslut inte är verkställbara förrän de har vunnit laga kraft. Eftersom FL gäller även för bygglov kommer huvudregeln om inte ändringar görs i PBL att gälla för bygglovsbeslut. I propositionen "Verkställbarhet av beslut om bygglov, rivningslov och marklov" (2017/18:240) från den 12 april 2018 föreslås att det i PBL införs en bestämmelse som innebär att bland annat bygglov får verkställas fyra veckor efter att beslutet har kungjorts, även om det inte har vunnit laga kraft. Förslaget syftar till att skapa en möjlighet att överklaga och framställa ett yrkande om inhibition av ett lovbeslut innan det får verkställas. Byggnadsnämnden ska dock få bestämma att ett beslut om bygglov får verkställas tidigare, om ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse kräver det. Ändringarna planeras att träda i kraft den 1 juli 2018.

Ändringarna kommer att innebära en reell möjlighet för en klagoberättigad sakägare att yrka inhibition innan åtgärden som fått bygglov verkställs. Åtgärdernas verkställande kommer senareläggas. Det kan ge ett förbättrat skydd för natur- och kulturmiljön samt riksintressen. Men samtidigt finns en uppenbar risk för missförstånd avseende startbesked och verkställbarhet. Enligt de nu gällande bestämmelserna krävs ett verkställbart lovbeslut och ett startbesked för att en sökt åtgärd ska få påbörjas. Startbesked kan ges samtidigt som ett lovbeslut. Det ska även ges snarast möjligt därefter, det vill säga även innan lovbeslutet vunnit laga kraft.

Med tanke på att nuvarande reglering tillåter omedelbar verkställbarhet kan situationen lätt uppstå att byggherren efter startbesked utgår från att en sökt åtgärd får påbörjas. Men nu måste byggherren enligt förslaget invänta fyraveckorsfristen, trots att ett startbesked har getts. Det är med andra ord hög risk för att fler byggåtgärder kommer att påbörjas innan den föreslagna fyraveckorsfristen passerat. För att så inte ska ske, ställs högre krav på flera aktörer. Dels på byggnadsnämndernas hantering och att de vid expediering av lovbeslut och startbesked mycket tydligt upplyser om den nya fyraveckorsfristen. Dels på de enskilda som söker lov. Dessutom på enhetligt agerande i kommunerna. Fyraveckorsfristen räknas från det att beslutet har kungjorts, vilket är något som kommunen styr över enligt PBL. Olikheter vid kommunernas handläggning och tid inom vilken kungörelse sker, kommer medföra skillnader avseende den tid en byggherre får invänta verkställigheten av beviljat projekt.

Det är oerhört tveksamt om förslaget om verkställbarhet kommer att medföra en effektivare hantering av bygglov. Förslaget riskerar snarare att leda till svårare tillämpning och fler missförstånd. Redan med dagens lagstiftning får byggherren föra en kamp för att kommunen ska expediera ett bygglovsbeslut formellt rätt och inte missa kungörelsen. Många gånger blir det väldigt fel vilket leder till oklarhet om bygglovet verkligen vunnit laga kraft. Detta är ett rejält problem vid all typ av finansiering.

Vi kan konstatera att PBL nu har ändrats så många gånger att den inte längre går att överblicka. Det är oklart hur ärenden ska hanteras, vilka övergångsbestämmelser som gäller och vilken version av lagreglerna som kommunen ska använda. Detta är ingen rättssäker ordning och det gynnar inte byggandet. Det drabbar kommunerna, byggbolagen, de bostadssökande – och de närboende som berörs av planerad nybyggnation. Det som nu krävs är en komplett översyn av lagstiftningen. Det är dags att sluta lappa och laga utan istället ta ett rejält helhetsgrepp. Annars får vi inte till stånd den förenkling, effektivisering, rättssäkerhet och klimathänsyn som nästan alla aktörer verkar vilja uppnå.

Pia Pehrson, advokat/partner
pia[punkt]pehrson[snabel-a]foyen[punkt]se

Björn Eriksson, biträdande jurist
bjorn[punkt]eriksson[snabel-a]foyen[punkt]se

Båda verksamma vid Foyen Advokatfirmas avdelning för Mark- och miljörätt.

Referenser vid upphandling kan vara svårt att tillämpa med ett gott resultat. När referenser begärs in från anbudsgivarna får det många gånger antas att dessa inte ger en helt rättvisande bild. Skälet härtill är givetvis att anbudsgivaren på förhand försäkrat sig om att referenten i fråga bara har gott att säga om det uppdrag som åberopats.

Egenreferenser som kvalificeringskrav

Egenreferenser kan, om sådana finns, vara ett sätt för den upphandlande myndigheten att inskärpa referenskravet och ge prövningen ett för myndigheten mer rättvisande resultat.

I ett avgörande från Kammarrätten i Stockholm i mål 9-18 av den 8 mars 2018 uttalade Kammarrätten att egenreferenser är tillåtet att använda sig av under förutsättning att referenstagningen sker på ett objektivt sätt och följer de grundläggande principerna. Denna prövning sker då enligt 14 kap LOU, det är anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet som prövas. I den upphandling som målet handlade om ledde ett omdöme från referent enligt "delvis godkänt" till att anbudsgivaren i fråga inte ansågs kvalificerad. Kammarrätten uttalade dels att det inte behövde framgå av själva referensblanketten vad omdömet i fråga skulle leda till så länge som detta framgått av förfrågningsunderlaget. Vidare konstaterade Kammarrätten att bestämmelsen om fakultativ uteslutning i 13 kap 3 5 p (tidigare brister i fullgörandet) inte hade kringgåtts eller var ett hinder för referenstagning av egna uppdrag eftersom lagstiftningen inte sätter gränser för hur långt kvalificeringen enligt 14 kap LOU får gå så länge kraven i fråga överensstämmer med de grundläggande principerna och tar sikte på teknisk och yrkesmässig kapacitet.

Slutsatsen blir således att det fortsatt är godtagbart att tillämpa egenreferenser när detta har beskrivits på ett tydligt och objektivt sätt samt att sådana referenser om de då inte håller måttet kan leda till att en anbudsgivare inte anses möta uppställda kvalificeringskrav. Bestämmelserna om uteslutning i 13 kap utgör heller inget hinder häremot då man skiljer på uteslutningsfas och kvalificeringsfas.

Hampus Ek, advokat på Foyen Advokatfirma
hampus[punkt]ek[snabel-a]foyen[punkt]se

Med avstamp i Allmänna bestämmelser (AB 04 och ABT 06) och ett par rättsfall försöker advokat Bo Svensson besvara denna fråga, där han utgår från entreprenader reglerade genom AB 04 eller ABT 06 utan avsteg. Hänvisningar till enskilda bestämmelser i Allmänna bestämmelser sker kortfattat med exempelvis "2:4", vilket då betyder AB 04/ABT 06 kap 2 4. Skiljer sig AB 04 och ABT 06 åt tydliggörs detta.

Spelar det ngon roll om entreprenrens ersttningskrav grundas p TA-arbete elle hinder

Vad brukar inträffa i entreprenader?

ÄTA-arbeten

I entreprenader föreskrivs ofta ÄTA-arbeten (2:3), vars värde ska beräknas och faktureras enligt parternas avtal och kap 6 i Allmänna bestämmelser. Detsamma gäller likställda ÄTA-arbeten, d.v.s. arbeten föranledda av bristande kalkylförutsättningar (AB 04, 2:4, 1:6-8 respektive ABT 06, 2:4, 1:6,7 och 9). Vid ersättningsreglering av likställda ÄTA-arbeten stöter man dock på en problematik som inte alltid uppmärksammas och det är distinktionen mellan likställda ÄTA-arbeten och hinder. Den distinktionen är del av huvudtemat i artikeln. Låt oss därför titta närmare på distinktionen.

Att entreprenören får en större resursförbrukning än denne tänkt – utifrån kalkylförutsättningarna – behöver nämligen inte innebära ett likställt ÄTA-arbete. Genom 2:4 likställs "arbeten som föranleds av [brister i kalkylförutsättningar]" med föreskrivna ÄTA-arbeten (2:3). Ordalydelsen ger vid handen att resursen ska motsvara något utfört arbete för att klassificeras som likställt ÄTA-arbete. Då kan resurser i "stillestånd" inte utgöra likställda ÄTA-arbeten och ska då heller inte värderas och faktureras som sådana. Frågan är dock inte okontroversiell. På sina håll har gjorts gällande att bl.a. bristande tillträde till arbetsområdet kan utgöra en bristande kalkylförutsättning (1:6) och ersättningen ska då, påstås det, värderas och faktureras som likställt ÄTA-arbete oavsett om arbete utförts eller inte. Min bedömning är att oavsett visst utrymme eller inte för ett sådant nyanserat synsätt bör utgångspunkten vara att ÄTA-arbeten (2:3 eller 2:4) förutsätter någon form av utfört arbete. Det hindrar inte hybridförhållanden. Exempelvis kan arbetare vara sysslolösa (stillestånd) medan arbetsledare arbetar med exempelvis planering av ometablering (2:4).

Förlängd kontraktstid och hinder

För det fortsatta resonemanget bör också beaktas att ÄTA-arbeten kan resultera i att kontraktstidens längd ändras i den utsträckning ÄTA-arbete eller förändringar i förhållande till angiven mängd i kontraktshandlingarna (läs mängdkontrakt) påverkar möjligheten att hålla kontraktstiden (4:2). Även andra förhållanden kan påverka tid och kostnader. I 4:3 anges att entreprenören har rätt till erforderlig förlängning av kontraktstiden om han hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av ett antal omständigheter listade i p.1-5 (hinder). Av särskilt intresse här är p.1; "omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på hans sida". Då kan entreprenören nämligen ha rätt till ersättning, och inte endast tidsförlängning. Ersättningsrätten framgår av 5:4; "Vid hinder enligt 4:3 p. 1 har entreprenören rätt att erhålla ersättning av beställaren för den kostnad som därigenom orsakas". Nämnas kan att 5:4 därefter även innehåller en uppenbar förhandlingskompromiss inom BKK innebärande att kostnaderna ibland ska delas mellan beställaren och entreprenören.

Noteras bör också entreprenörens aviseringsskyldighet – "utan dröjsmål" – beträffande varje omständighet som görs gällande som hinder (4:4). Inte sällan föreskrivs i AF-delarna att aviseringen ska ske skriftligt. Utan avisering bortfaller, som utgångspunkt, entreprenörens rätt till mer tid och ersättning.

Om man nu återgår till 4:3 p.1 och 5:4, vad innebär bestämmelserna, hur är prognosen för entreprenören att få ersättning vid hinder?

Klart är att entreprenören då måste visa (kunna bevisa) att han hindrats på grund av omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på hans sida. Entreprenörens bevisbörda avser såväl hindret som sådant (omständigheten) som att hindret beror på beställaren eller något förhållande på hans sida. I kommentartexten till AB 04, 4:3, hänvisar BKK till den praxis som utvecklats inom köprätten beträffande kontrollansvar och som regleras genom köplagen 27 och 57.

Men även ett annat rekvisit i 4:3 är av intresse; entreprenören ska hindrats att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden. Av Begreppsbestämningar med anmärkningar framgår att kontraktstiden är den tid som är angiven i kontraktshandlingarna för utförande av kontraktsarbetena eller huvuddel därav. Ofta finns dock visst "glapp" i tidplanen som gör att färdigställandet, trots hinder under resans gång, kan ske inom kontraktstiden (förskjutningar av arbeten har skett men där tillräckligt tidsutrymme, totalt sett, har funnits). Föreligger då ingen rätt för entreprenören till ersättning för hinder? Frågan är omdebatterad i litteraturen och rättspraxis är inte enhetlig. I ett rättsfall (Svea hovrätt) lägger domstolen stor vikt vid ordalydelsen och anger att ersättning vid hinder förutsätter att entreprenören har hindrats att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden. I ett annat rättsfall (Solna tingsrätt, domen fastställd av Svea hovrätt) angavs dock det motsatta. Efter att tingsrätten i det senare målet hade ställt de två synsätten mot varandra, bl.a. genom hänvisningar till olika uppfattningarna i litteraturen, skriver tingsrätten "Vid en försening i entreprenaden är det dock för tingsrätten uppenbart att kostnader uppstår även om entreprenaden kan slutföras inom angiven tid."

Klart är emellertid att entreprenören, under alla förhållanden, måste visa (kunna bevisa) en tidsförskjutning p.g.a. hindret.

Noteras bör också formuleringarna i 4:2 och 4:3 om hur mycket kontraktstiden ska förlängas. I 4:2 anges "i den utsträckning ÄTA-arbetet påverkar möjligheten att hålla kontraktstiden" och i 4:3 anges "erforderlig förlängning". Formuleringarna ska läsas i ljuset av kommentartexten till 4:3 där BKK hänvisar till en allmän lojalitetsplikt mellan parterna innebärande att entreprenören har att, om möjligt, begränsa tidsförlängningen genom en rationell användning av sina resurser. Oavsett oklarheten i fråga om kontraktstiden måste överskridas eller inte så bedömer jag att entreprenören ökar sina möjligheter till ersättning om han kan påvisa en tydligt, tidigare upprättad, detaljerad tidplan (4:1). Samma uppfattning har jag om entreprenören kan uppvisa en dagbok vari omständigheterna han gör gällande som hinder finns beskrivna (2:13). Saknas uppgifterna (omständigheterna), och beställaren bestrider dem, gäller det motsatta, d uppförsbacke för entreprenören. Att det är på just det sättet framgår av rättspraxis.

Utöver de nu nämnda rekvisiten, och entreprenörens bevisbörda, kvarstår ytterligare utmaningar för entreprenören.

Entreprenören måste nämligen också visa skadan och skadans storlek. Notera då att det är kostnader som kan ersättas (exklusive entreprenörarvode/vinst). Kostnaderna ska dessutom ha uppkommit pga. hindret. Med det menas att utan hindret hade kostnaderna inte funnits. Ett slags skadestånd alltså. Någon fakturering för exempelvis stillastående arbetare och underentreprenörer och oanvända hjälpmedel motsvarande ÄTA-arbeten med vinstpåslag (eventuellt utifrån timprislistor) ska inte ske. Stöd i Allmänna bestämmelser för schablonberäkningar av ersättningarna, såsom timprislistor o.s.v., finns heller inte vid hinder. Inte sällan uppkommer hinderskostnaden, de facto, först efter att hindret, helt eller delvis, undanröjts och under en period därefter. Ofta är de kostnader som upplevs som "onödiga" under hinderperioden inte ersättningsgilla hinderskostnader eftersom de hade funnits ändå (men hade då förvisso, utan hindret, varit till nytta). Det hindrar förvisso inte att ersättning för hindret kan komma att utges, men då för en helt eller devis annan period. Den relevanta kostnadsbedömningen för hindret måste således inte sällan "flyttas fram" i tid, rent tankemässigt. Bedömningarna i denna del påverkas dessutom av om kontraktssumman är fast eller om den ska beräknas utifrån någon form av löpande räkning.

Slutsatser

Entreprenörens rätt till ersättning skiljer sig åt beroende på vilken typ av ersättning det är fråga om. Ofta sammanblandar man krav grundade på likställda ÄTA-arbeten (2:4 och kap 6) med krav grundade på hinder (4:3 p. 1 och 5:4). Inte sällan innehåller cocktailen också krav på ersättning för forcering (4:6) eller krav på ersättning vid rubbade förutsättningar (6:5). Spelar det då någon roll? Egentligen inte kan man ju tycka så länge parterna är nöjda. Men om parterna, av någon anledning, hamnar i tvist kommer dessa frågor ofta upp på bordet. Har parterna då inte följt avtalet (Allmänna bestämmelser) är det ofta resurskrävande att försöka "backa bandet" och göra rätt i efterhand. Värt att notera är också att preskriptionstiden för kraven är olika (5:20 jfr med 6:19). Bilden kompliceras ytterligare av bevisfrågor som kan vara svåra, men nödvändiga, att i efterhand försöka reda ut. Situationen blir onödigt komplicerad (för båda sidor). Att entreprenören kan ha en jobbig uppförsbacke vid krav på ersättning vid hinder, inte minst i bevishänseende, är emellertid uppenbart. Det bör dock nämnas att samma omständigheter i vissa fall kan utgöra grund för ersättningskrav för i första hand ÄTA-arbeten, i andra hand rubbade förutsättningar o.s.v.

Man kan heller inte helt bortse från att beställare, sannolikt, inte alltid betalar "rätt" belopp i entreprenadprojekt. Hur "fel", och om det oftast slår åt det ena eller andra hållet (beställare – entreprenör), låter jag vara osagt.

Eftersom entreprenadrätten ytterst är avtalsrätt kan parterna sinsemellan med fördel dock reglera hur man ser på olika frågor. Ett sätt härför är att beställaren använder AF-delen. Däri kan tydliggöras exempelvis om kontraktstiden måste passeras, eller inte, för att entreprenören ska ha rätt till ersättning vid hinder. Däri kan också tydliggöras om schabloniserade beräkningsmetoder då ska tillåtas, förslagsvis samma timprislistor som vid ÄTA-arbeten. Exemplen kan göras många fler. Som alternativ handling till AF-delen kan annan kontraktshandling användas. Parterna måste dock alltid beakta rangordningsregeln i 1:3 och tydligt redovisa eventuella ändringar av Allmänna bestämmelser på ett korrekt sätt.

Bo Svensson, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
bo[punkt]svensson[snabel-a]foyen[punkt]se

Vad är innebörden av uttrycket "direktupphandlingar av samma slag"? Det var frågan för Högsta förvaltningsdomstolen i en nyligen meddelad dom beträffande Stockholms kommuns inköp av konsulttjänster för stadsbyggnadsprojektet "Nya Slussen". Om domen ger svar på frågan kan emellertid ifrågasättas enligt författarna.

KONSULTTJNSTER UTGJORDE DIREKTUPPHANDLINGAR AV SAMMA SLAG

Bakgrund

Högsta förvaltningsdomstolens ("HFD") avgörande i mål nr 1878-16, 1933-16 och 1934-16 är den första domen från högsta instans som berör frågan vad innebörden är av uttrycket "samma slag" i 15 kap. 3 a dåvarande lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ("ÄLOU"). Motsvarande bestämmelse återfinns i 19 kap. 8 i nuvarande lag (2016:1145) om offentlig upphandling ("LOU") respektive i lag (2016:1146) om offentlig upphandling inom försörjningssektorerna ("LUF").

En upphandlande myndighet eller enhet får tillämpa direktupphandling, en upphandling utan krav på anbud i viss form, t.ex. när det samlade värdet understiger den s.k. direktupphandlingsgränsen. Enligt LOU uppgår direktupphandlingsgränsen sedan 1 januari 2018 till 586 907 kronor och enligt LUF uppgår den till 1 092 436 kronor. Vid en direktupphandling kan en upphandlande myndighet sluta avtal med en leverantör utan föregående annonsering. Vid beräkningen av direktupphandlingsgränsen ska den upphandlande myndigheten enligt 19 kap. 8 LOU[1] (dåvarande 15 kap. 3 a ÄLOU) beakta "direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret." Vad som avses med "direktupphandlingar av samma slag" har inte närmare redogjorts för vare sig i förarbetena till lagen eller i vägledande rättspraxis varför många med undertecknade såg fram emot klargörande vägledning från HFD.

Stockholms kommuns inköp av konsulttjänster

Bakgrunden var den att Stockholms kommun samma dag ingått fyra separata konsulttjänstavtal mellan kommunen och fyra olika konsulter. De fyra konsulterna var två arkitekter, en jurist och en stadsutvecklingskonsult. Konsulterna skulle alla ingå i en oberoende expertgrupp med uppdrag att granska vissa delar av projektet "Nya Slussen". Avtalen ingicks utan föregående annonsering då de var för sig understeg direktupphandlingsgränsen. Det samlade värdet av de fyra konsulttjänstavtalen översteg emellertid direktupphandlingsgränsen.

Tre leverantörer ansökte hos förvaltningsrätten om överprövning av giltigheten av avtalen. Leverantörerna ansåg att avtalen var av samma slag då avtalen i stort sett var likalydande och direktupphandlade i ett samordnat förfarande. Kommunen bestred att avtalen skulle ogiltigförklaras och anförde att avtalen var av olika slag eftersom konsulterna hade olika kompetens och erfarenhet och då det rörde sig om kompetenser som typiskt sett inte tillhandahålls av en och samma leverantör. Förvaltningsrätten biföll ansökningen och förklarade avtalen ogiltiga. Kommunen överklagade till kammarrätten som biföll överklagandet och avslog ansökningen med hänvisning till att konsulttjänsterna vid en samlad bedömning typiskt sett inte erbjuds av enskilda leverantörer på marknaden och därför var av olika slag. Domen överklagades sedermera av leverantörerna till HFD som hade att pröva om de fyra konsulttjänsterna var att bedömas som "direktupphandlingar av samma slag" vars värde rätteligen skulle ha sammanräknats.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

HFD uttalade att bedömningen om vad som utgör samma slag bör göras med utgångspunkt i upphandlingsföremålet, d.v.s. tjänsterna i detta fall. Vidare konstaterade domstolen att det inte krävs att tjänsterna är identiska men att uttrycket "samma slag" indikerar att det måste föreligga påtagliga likheter. För upphandlingar av tjänster bör det snarare vara tjänsternas karaktär än vem som utför tjänsterna som är avgörande för bedömningen av begreppet "samma slag". Rörande de aktuella konsulttjänstavtalen uttalade domstolen att avtalen i princip är likalydande och att det framgick att konsulterna snarare gemensamt än separat skulle granska det aktuella projektet utifrån gruppens samlade sakkunskap. Vid en sammantagen bedömning fann HFD att "samtliga upphandlingar får anses röra samma typ av tjänst, nämligen uppdraget att granska ett visst material. Upphandlingarna får därför anses vara av samma slag i den mening som avses i 15 kap. 3 a tredje stycket och värdena av kontrakten ska därmed räknas samman vid bedömningen av om direktupphandlingsgränsen har överskridits".

Upphandlingarna var därför att anses vara av samma slag varmed avtalens värden skulle sammanräknas vilket medförde att direktupphandlingsgränsen överskreds. Då det inte heller förelåg synnerliga skäl för direktupphandling ogiltigförklarade HFD avtalen.

Sammanfattande analys

Sammanfattningsvis ger HFD:s dom viss vägledning för hur bedömningen av "direktupphandlingar av samma slag" ska göras. Med stöd av domen ska utgångspunkten för bedömningen vara upphandlingsföremålet, d.v.s. de varor, tjänster eller byggentreprenader som är föremål för upphandlingen, och huruvida det föreligger påtagliga likheter mellan det som upphandlas i de olika upphandlingarna. Vidare ska, i vart fall vad gäller tjänster, tjänsternas karaktär vara avgörande för bedömningen av samma slag, inte vem som utför tjänsterna.

Exakt hur denna HFD:s bedömning av vad som är samma slag kommer att falla ut vid granskning av andra direktupphandlade avtal är inte enkel att förutse, detta särskilt eftersom HFD inte närmare exemplifierar vad som ska utgöra bedömningsgrunder för exempelvis vad som är "påtagliga likheter". Det får dock anses stå klart att den tolkning baserad på doktrin från professor Sue Arrowsmith, som är en upphandlingsrättslig centralgestalt i Europa, som tidigare tillämpats och hänvisats till i såväl doktrin som av förvaltningsdomstolarna inte lyfts fram av HFD. Arrowsmiths tolkning går i korthet ut på att en vara eller tjänst ska anses vara av samma slag om varan eller tjänsten typiskt sett tillhandahålls från samma leverantör. Detta "test" har i Sverige plockats upp av bl.a. Kammarkollegiet i myndighetens vägledning "Direktupphandling", 2011:6. Även Upphandlingsmyndigheten hänvisar till Arrowsmiths tolkning i sin vägledning från 2015 "Är inköpen av samma slag?".

I artikel 5 i upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn, Dir. 2014/24/EU, stadgas metoder för beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling. I beaktandesats 19 i Dir. 2014/24/EU stadgas följande avseende bedömningen av likartade varor vid beräkningen av tröskelvärdena, nämligen: "En ekonomisk aktör som är verksam på det berörda området skulle i typfallet troligtvis ha sådana varor i sitt normala varuutbud." Uttalandet motsvarar den tolkning som Arrowsmith ger uttryck för.

Arrowsmiths tolkning är hänförligt till de direktivstyrda bestämmelserna för beräkning av tröskelvärdena. HFD uttalar emellertid i sin dom att begreppet "av samma slag" inte återfinns i de direktivstyrda bestämmelserna och att någon närmare vägledning inte heller ges i motiven för bestämmelserna för upphandlingar över tröskelvärdena. Inte desto mindre har den, i vart fall tidigare, ledande tolkningen för begreppet hämtats från doktrin avseende det direktivstyrda regelverket. Frågan som uppstår i anledning av HFD:s dom är många, bland annat om domen nu kommer föranleda att Upphandlingsmyndigheten ändrar sin vägledning? Frågan vad begreppet "direktupphandlingar av samma slag" innebär har varit föremål för HFD:s prövning. Inte desto mindre kan det enligt undertecknade ifrågasättas huruvida något svar för en mer generell tillämpning har lämnats. Vår bedömning är att domen ger viss vägledning även om många frågor uppstår och tolkningsutrymme kvarstår. Direktupphandlingens tid är under alla omständigheter inte förbi och sannolikt inte heller tiden för frågan om vad som egentligen utgör "direktupphandlingar av samma slag". Foyen får med säkerhet anledning att återkomma i frågan – både i nyhetsbrev och på den upphandlingsrättsliga spelplanen.

_______________

Christoffer Löfquist, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
christoffer[punkt]lofquist[snabel-a]foyen[punkt]se

Linnea Lindberg, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
linnea[punkt]lindberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Hovrätten för Övre Norrland har fått anledning att borra ner sig i frågan om hur olika utredningskostnader på grund av entreprenadfel egentligen ska betraktas. Frågan leder in i en klassisk frågeställning utifrån entreprenadbranschens standardavtal om vad som är "fel" och vad som är "skada". Slutsatserna kan man ta del av i en dom från den 20 juni 2016 (mål nr T 566-15).

VAD R FEL OCH VAD R SKADA?  AB 04 OCH ERSTTNING FR TEKNISK UTREDNING

I en genomgång av AB 04 är det nog många som upplever kapitel 5, med dess bestämmelser om bland annat skadestånd och felansvar, som ett av de snårigaste kapitlen. Kapitlet kan beskrivas som ett lapptäcke av olika slags bestämmelser, och det är inte alltid lätt för den oinvigde att förstå vilka regler som är avsedda att tillämpas i olika situationer.

Ett exempel på detta är att det i kapitel 5 finns flera olika bestämmelser om skadeståndsansvar, bland annat om allmänt ansvar för skada på entreprenaden under entreprenadtiden (1 ) och om ansvar för skada på entreprenaden på grund av fel (8 ). Till detta kommer bland annat en "slasktrattsbestämmelse" med skadeståndsansvar ( 11).

Dessa bestämmelser om skadestånd ska sedan hållas åtskilda från regeln om att entreprenören är skyldig att avhjälpa fel i entreprenaden ( 17). Vad som är fel och vad som är skada är viktigt att hålla isär, bland annat på grund av att det uppställs olika krav och begränsningar för ansvaret.

Begreppet "fel" är i AB 04 definierat som "avvikelser som innebär att en del av en entreprenad inte utförts alls eller inte utförts på kontraktsenligt sätt". Begreppet skada finns däremot inte definierat. Detta är en av orsakerna till att det inte alltid är självklart hur man ska kategorisera olika kostnader – ett exempel på detta är beställarens kostnader för att utreda hur fortsatta skador på grund av ett fel med bristande funktionalitet ska förebyggas. Ska en sådan kostnad betraktas som en del av felavhjälpandet eller ska det ses som en särskild skada som beställaren lidit på grund av att felet finns? Detta fick hovrätten fundera på, eftersom målet bland annat rörde krav på ersättning för just teknisk utredning till följd av inläckage.

Bakgrunden till hovrättsdomen var att det i Luleå hade utförts entreprenader på 70-talet som bland annat innefattade takkupor. Efter takläckage och fuktinträngning blev det långdragna tvister som delvis avgjordes i Högsta domstolen (bl.a. NJA 2009 s. 388). I kölvattnet av dessa avgöranden blev det nya tvister om ombyggnaderna och kostnaderna för utredning kring felen.

I hovrättsdomen fastställs det att entreprenören haft ett felansvar och att beställaren haft kostnader för tekniska utredningar och konsultationer om hur beställaren skulle undvika fortsatta skador till följd av vatteninträngning.

Hovrätten kommer också, helt enkelt, fram till att detta är kostnader för skada som "föranletts av den bristande funktionen i takkuporna" och att sådana slags kostnader utgör "följdskada för vilken skadestånd ska utgå", det vill säga ett skadeståndsansvar utifrån nuvarande 11.

Att det är fråga om skada på grund av fel innebär enligt 11 att det inte krävs någon vårdslöshet eller försummelse för ansvar. Det som däremot kan noteras är att skadeståndsansvaret enligt 11 är begränsat till 15 % av kontraktssumman om det inte finns försäkringsskydd till högre belopp. Typiskt sett finns sådant försäkringsskydd men bara upp till 200 prisbasbelopp, på grund av standardvillkoret om försäkring i 23.

Att beställaren har rätt till ersättning för sådana här utredningar är alltså klarlagt. Beställaren får däremot se upp så att det inte blir så stora utredningskostnader att ansvarsbegränsningen i 11 kan åberopas av motparten – då hjälper det inte att entreprenören ansvarar för felet som sådant!

_______________

Richard Sahlberg, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
richard[punkt]sahlberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Det råder högkonjunktur på den svenska byggmarknaden. Investeringar i bostäder, infrastruktur och offentliga lokaler visade den största ökningen på ett decennium under 2017. Samtidigt råder en generell brist på arbetskraft i byggsektorn. Några konsekvenser av detta är ökad tidspress och svårigheter att resurssätta projekt. Detta ger upphov till diskussioner och tvister kring vilka rättigheter och skyldigheter parterna i en entreprenad har kring frågor om tid. Jag reder här ut ett antal frågeställningar kring detta.

HGKONJUNKTUR OCH RESURSBRIST I BYGGBRANSCHEN STTER REGLER OM TIDSPLANERING P PROV

Typiska frågeställningar

Frågeställningar som uppkommer är till exempel:

En tidplan som överenskommits mellan beställare och generalentreprenör, gäller den mellan generalentreprenör och underentreprenör?
Vilken detaljeringsgrad kan en beställare förvänta i entreprenörens tidplan?
Ska man som entreprenör räkna med att utföra aktiviteter parallellt?
Jag behandlar ovanstående frågeställningar var för sig nedan. Inledningsvis följer en allmän genomgång kring regleringen om tidplaner i AB 04. Det kan framhållas att även om utgångspunkten här är AB 04 så är principerna och ordningen i stort sett desamma i ABT 06 med den skillnaden att projekteringsfasen ska vara inarbetad i tidplanen enligt ABT 06.

Allmänt om tidplan i AB 04

I entreprenörens åtagande ligger att färdigställa entreprenaden inom avtalad tid. Enligt AB 04 ska entreprenören som en del av åtagandet upprätta och för beställaren redovisa sin planering i en tidplan.

Tidplanen utgör alltså ingen kontraktshandling som förväntas föreligga vid kontraktstecknande enligt AB 04. Utgångspunkten i AB 04 är inte heller att tidplanen ska överenskommas mellan parterna.

Inte sällan träffar parterna ändå en överenskommelse och tidplanen benämns då i regel som "kontraktstidplan". Det är i fall med en kontraktstidplan klart att inte bara sluttiden är avtalad utan även deltider och andra moment, som leverans av handlingar från beställare eller färdigställande av vissa moment, som framgår i tidplanen är avtalade att utföras och färdigställas i viss tid. En konsekvens av detta är att överskridande av avtalad tid inom tidplanen är att se som ett kontraktsbrott som ger den skadelidande parten rätt till ersättning som skadestånd.

Sluttiden ska naturligtvis hållas eftersom den följer av kontraktet. Det är lite oklart vilken status en tidplan som har redovisats av entreprenören i enlighet med AB 04 (men alltså inte uttryckligen överenskommits) har i fråga om de moment och aktiviteter som framgår inom tidplanen. Vad gäller om dessa tar längre tid, förflyttas inom tidplanen eller överskrids? Redovisad planering kan ses som en utfästelse från entreprenören att han har för avsikt att utföra arbetena vid vissa tider och i viss följd. Men är tidplanen inte uttryckligen överenskommen mellan parterna kan det inte utgöra ett kontraktsbrott om entreprenören överskrider eller förändrar tiden för visst moment inom tidplanen. Motivet för detta är framförallt att det finns en frihet för entreprenören att leda och planera entreprenaden.

I situationer där det är uppenbart för entreprenören att beställaren har planerat egna arbeten eller ibruktagande av delar av entreprenaden baserat på entreprenören tidplan kan man tänka sig ett ansvar. Om det för entreprenören är uppenbart och tydligt att beställaren har förlitat sig på entreprenörens planering får det anses ligga i den allmänna lojalitetsplikten för entreprenören att i vart fall klargöra om den egna planeringen ändras och det medför en risk för negativ påverkan i motpartens planering. Skyldigheten att underrätta beställaren gäller inte enbart vid försenat färdigställande av entreprenaden utan även vid "rubbning" av tidplan enligt kap 4 4 AB 04. Utgångspunkten är även att det ligger på beställaren att begära information från entreprenören om hur arbetena fortskrider i förhållande till tidplanen.

Begreppet tidplan definieras i AB 04 som "handling med uppgift om tider" och kommenteras med att tidplanen kan innehålla uppgifter om arbeten, provningar, tillhandahållande av handlingar och hjälpmedel, material och varor. Det är alltså inte bara entreprenörens åtagande som kan framgå i tidplanen utan även i förekommande fall beställarens förpliktelser att förse entreprenören med underlag och material som ankommer på beställaren.

Tidplan mellan beställare och generalentreprenör - Gäller den mellan generalentreprenör och underentreprenör?

Generalentreprenör intar kontraktuellt ställning som beställare i förhållande till anlitade underentreprenörer. Generalentreprenören har därigenom samordningsansvaret enligt AB 04 för egna och underentreprenörers arbeten. Inom ramen för samordningen finns behov av att upprätta en gemensam tidplan för samtliga berörda teknikområden, aktiviteter och moment.

För att överenskomma en tidsplanering i en gemensam tidplan i förhållande till beställaren fordras att generalentreprenören först tar in underlag från underentreprenörerna om deras önskemål om tid och tillgänglighet för att sedan samordna detta tidsmässigt, tekniskt och praktiskt i produktionen.

Eftersom det enligt ovan inte finns någon reglering i AB 04 om överenskommelser om tidplan avgörs frågan om en tidplan är avtalad och bindande mellan parterna i första hand av allmänna avtalsrättsliga regler. Detta medför att för att en tidplan ska vara gällande mellan två parter ska den också var överenskommen (avtalad) mellan dessa två parter. Det finns inga formkrav för hur ett sådant avtal ska ingås och det kan följaktligen uppkomma såväl genom muntlig eller skriftlig överenskommelse.

Av det ovan skrivna följer även svaret på frågan i rubriken, dvs. att en överenskommen tidplan mellan beställare och generalentreprenör inte gäller mellan generalentreprenör och underentreprenör. Generalentreprenören måste avtala med sin eller sina underentreprenörer om tidplanen för att den ska gälla även i det ledet. Detta gäller även ändring av tidplan där avtal om ändring måste träffas i båda leden för att gälla.

Vilken detaljeringsgrad kan beställaren förvänta i entreprenörens tidplan?

AB 04 uppställer inga krav på detaljeringsgrad, format eller liknande på den tidplan som entreprenören ska redovisa. Allt som framgår är att planeringen ska redovisas i tidplan. Enligt kommentaren till AB 04 "kan" tidplanen innehålla vissa uppgifter om diverse aktiviteter. Kraven är alltså lågt satta och en entreprenör kan i princip redovisa en plan med en linje benämnd "produktion" från avtalad start- till sluttid.

Det blir således främst upp till beställaren att i sina villkor ställa krav på den detaljeringsgrad som arbetet ska brytas ned till i planeringen, om entreprenören ska ange vilken mängd tid man behöver för sina moment, om entreprenören ska redovisa antal arbetare för varje moment och om planeringen ska redovisas i ett visst planeringsverktyg etc.

En beställare som uppställer t.ex. krav på redovisning av tidplanen i viss form först under entreprenadtiden kan mötas av krav på ersättning för sådant arbete om entreprenören anser att det ligger utanför vad man har haft rätt att kalkylera med avseende sitt arbete med tidplanering.

Om beställaren har synpunkter på t.ex. vilken ordning entreprenörens arbetsmoment planeras i tidplanen och efterfrågar en justering kan rent av detta mötas av en vägran att efterkomma synpunkterna. Så kan ske med hänvisning till entreprenörens ensamrätt att planera och leda sitt arbete och att styrningen inkräktar på denna frihet. Beställaren har visserligen en ovillkorlig rätt att beställa ändrings- och tilläggsarbeten men i ÄTA-begreppet ligger inte en rätt för beställaren att styra entreprenörens planering så läng sådan styrning saknar stöd i parternas avtal.

Vad gäller kravet på en tidplan kan man som beställare falla tillbaka på det allmänna kravet på fackmässighet även beträffande entreprenörens upprättande av tidplan. Det kan hävdas att det finns en viss normal- och miniminivå för branschen vad gäller format och detaljeringsgrad i en tidplan. Vilka krav man konkret kan ställa utifrån kravet på fackmässighet riskerar dock bli oprecist och variera från fall till fall. En sådan argumentation kommer troligen inte hjälpa en beställare som är i behov av en detaljerad tidplan för att planera samordning mellan olika arbeten.

Det faktum att en entreprenör är medveten om att han kommer att utgöra underentreprenör med flera sidoentreprenörer i den upphandling han deltar i, kan troligen bidra till att högre krav kan ställas på detaljeringsgrad i underentreprenörens tidplan eftersom det är uppenbart att den ska samordnas med andra.

Sammantaget kan konstateras att kraven på innehåll i en tidplan är lågt satta i AB 04 och att det primärt är upp till beställaren att i förfrågningsunderlaget klargöra vilka krav som ställs på redovisningen i tidplanen.

Kan man som entreprenör förvänta att behöva utföra arbetsmoment parallellt?

Inte minst i relationen generalentreprenör och underentreprenör uppkommer frågeställningar kring vad man som underentreprenör kan förvänta kring den resurssättning och bemanning man ska kalkylera med i entreprenaden. Ett arbetsmoment som förväntas ta 200 timmar att utföra ska det utföras av fem man på fem arbetsdagar eller av en man på fem veckor?

Primärt är det de tidsramar som framgår av beställarens uppgifter och planering i förfrågningsunderlaget som utgör kalkylunderlag för entreprenörens åtagande. Parametrar som i regel saknas i förfrågningsunderlaget, och som i första hand påverkar underentreprenörer, är uppgift om övriga underentreprenörers (sidoentreprenörers) behov av tid. Vid avsaknad av uppgifter i förfrågningsunderlaget förväntas en anbudsgivare göra en fackmässig bedömning av förhållandet enligt kap 1 8 AB 04 och beakta detta i sitt anbud. En anbudsgivare som genom förfrågningsunderlaget känner till att det kommer finnas sidoentreprenörer som kan förväntas utföra arbete samtidigt kan alltså inte bortse från detta i sin planering i sin anbudskalkyl. Denne förväntas göra en fackmässig bedömning av hur mycket tid sidoentreprenörerna behöver för sina arbeten. Här ställs alltså krav på viss undersökning av och förståelse för vilka arbeten sidoentreprenörer ska utföra och förståelse för när i produktionen dessa lämpligen utförs. Samtidigt ska beaktas att bedömningen görs av en fackman inom visst teknikområde men avseende arbeten inom ett annat teknikområde varför kravet på kvalitén i bedömningen inte kan ställas allt för högt.

En entreprenör har på anbudsstadiet att förhålla sig till de tidsramar för sitt åtagande som förfrågningsunderlaget anger, den mängd arbete som han ska utföra enligt förfrågningsunderlaget samt förekommande sidoentreprenörer med beaktande av vad han inom ramen för den fackmässiga bedömningen kan förvänta att dessa kommer ianspråkta för tid och om de egna arbetena kommer att behöva utföras parallellt med andra entreprenörer. Dessa faktorer kan indikera att entreprenören måste resurssätta sitt åtagande med en stor arbetsstyrka för att utföra arbeten på t.ex. flera våningsplan samtidigt. Det är samtidigt bara om man utifrån kalkylförutsättningarna kan sluta sig till att sådan resurssättning behövs som entreprenören har en skyldighet att resurssätta entreprenaden på detta sätt.

Om det t.ex. till följd av bristande samordning under entreprenadtiden – och givetvis utan ifrågavarande entreprenörs förskyllan – uppkommer behov av att bemanna entreprenaden på ett sätt som inte kunnat förutsättas har entreprenören antingen rätt till tidsförlängning eller rätt till ersättning för forcering om beställaren begär att mer resurser tillförs. Det kan noteras att entreprenören även har en möjlighet att forcera under protest, dvs. att forcera på eget initiativ med bibehållen rätt till ersättning, förutsatt att man kan visa att man var berättigad till tidsförlängning.

Sammantaget kan som svar på ovanstående frågeställning sägas att det beror på kalkylförutsättningarna. Men det är enbart i de fall där det vid en samlad bedömning framstår som nödvändigt att utföra produktionen på det sättet som man behöver kalkylera med att arbeta så, dvs. att behöva utföra arbetsmoment parallellt. Som konstaterats tidigare är det i regel relativt sparsamt med uppgifter i förfrågningsunderlaget kring de faktorer som är kritiska för denna bedömning och det ligger givetvis i alla parters intresse att skapa en förutsebarhet kring detta i upphandlingsskedet. Samtidigt är det entreprenörerna som bäst bedömer produktionstiden varför beställaren riskerar en irrationell planering om man styr allt för mycket i dessa frågor.

_____________

Per Vestman, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
per[punkt]vestman[snabel-a]foyen[punkt]se

EGA p Kanariearna

Gör som många andra före dig, delta i vår populära veckokurs i entreprenadjuridik. Kursen vänder sig till dig som uppskattar nyttig kunskap, serverad i en angenäm miljö.

En perfekt kurs för dig som vill få god inblick i byggandets spelregler. Bygghandlingarna följer oftast standardavtalen AB eller ABT – från förfrågningsunderlaget fram till slutbesiktningen. Med rätt kunskap om avtalen och de risker som finns sparar du mycket tid och pengar, det ser vi i olika rättsfall från de senaste åren. Under kursen ger vi utrymme till diskussioner och exempel från verkligheten. Grupparbeten och övningsuppgifter genomförs löpande under båda dagarna.

Entreprenadjuridik på Kanarieöarna »

100 kronor per deltagare under december genererade 22.900 livräddande kronor till Läkare utan gränser. Tack!

Läkare Utan Gränser är en medicinsk humanitär organisation som räddar liv och lindrar nöd där de behövs mest.

De bistår människor som drabbats av kriser, krig och naturkatastrofer oavsett politisk åsikt, religion eller etnisk tillhörighet.

De har egna projekt i över 70 länder runt om i världen.

Läkare utan gränser »

Varje minut säljs fyra barn i sexhandeln världen över. Sexhandeln med barn är en växande miljardindustri.

Musikhjälpen 2017

Vi stödjer Musikhjälpen 2017. #mh2017.

Musikhjälpen »

Håll dig uppdaterad om vad som gäller, kommunen kan bli skadeståndsskyldiga vid felaktiga råd eller upplysningar av bygglovshandläggare.

Målet med kursen är att ge dig en värdefull genomgång av vilka lagar och förordningar som man behöver tänka på som kommunens tillsynsansvarig, eller som administratör. Nyttig kunskap både för dig som är erfaren eller som är ny på jobbet.

Kursen ger en översiktlig bild av Plan- och bygglagen, vilka förordningar och föreskrifter som gäller ur ett myndighetsperspektiv

Läs mer »

Erik Hellqvist- Det ska bli mycket intressant att samarbeta med EGA. Jag har i min roll som vd på Svensk Byggtjänst lärt känna EGA som en professionell aktör inom verksamhetsrelaterade och kostnadseffektiva utbildningar.

Det säger Erik Hellqvist som nu påbörjar ett samarbete med EGA. Han väljs också in i styrelsen för EGA.

- Med Erik Hellqvist får vi ett värdefullt tillskott till företaget och styrelsen. En erfaren och nytänkande företagsledare med ett väl inarbetat kontaktnät i branschen, säger Erik Andersson, grundare, ägare och ordförande i EGA.

- Eriks erfarenheter av företagsledning och styrelsearbete samt hans nätverk kommer väl till pass i vår fortsatta utveckling av företaget, säger Ulrika Hedlund, Vd på EGA.

Erik Hellqvist är sedan tidigare engagerad i Buildsafe Sweden AB som ordförande samt ledamot i Norrlands Trähus AB.

För ytterligare information kontakta:

Erik Andersson, 070-5328458, erik[punkt]andersson[snabel-a]ega[punkt]se

Ulrika Hedlund, 070-339 65 88, ulrika[punkt]hedlund[snabel-a]ega[punkt]se

Erik Hellqvist, 070-5254010, erik[punkt]hellqvist[snabel-a]ega[punkt]se

E G Andersson Konsult AB

Kyrkogatan 16, 826 32 Söderhamn

0270-105 10

mer.info@ega.se

Org-nr 556367-3556

Dela på sociala medier

Gå till sidans topp

top